PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ANTECIPADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que o autor requer o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do benefício, em 10/2009, porquanto é portador de transtorno mental, não tendo condições de laborar.

No curso do processo, o MM. Magistrado a quo deferiu a antecipação de tutela requerida na petição inicial (fls. 102-103), decisum atacado por agravo de instrumento interposto pelo INSS (fls. 107-114), convertido em agravo retido nesta Corte (fls. 147).

Sentenciando, o R. Juízo confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o indeferimento administrativo, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, descontados os valores recebidos a título de antecipação de tutela. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas e de despesas processuais, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

O INSS, em suas razões de apelação, sustenta a inexistência de incapacidade, razão pela qual o autor não faz jus ao benefício. Requer a suspensão dos efeitos da tutela antecipada confirmada na sentença, uma vez que há possibilidade de lesão grave e de difícil reparação à autarquia.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

O INSS interpôs agravo de instrumento (fls. 107-114) convertido em agravo retido (fls. 147) em face de decisão que deferiu a antecipação de tutela para concessão de auxílio-doença ao autor de forma imediata (fls. 102-103).

No entanto, nas suas razões de apelação, o INSS não reiterou o pedido de apreciação do referido recurso, o que determina o art. 523, § 1º, do CPC, sob pena de prejuízo do referido instrumento processual.

Mostra a jurisprudência:

Diante disso, não conheço do agravo retido.

 

Infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal concedida no curso do processo e confirmada na sentença (art. 273 do CPC).

 

A verossimilhança da alegação do autor está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 216-219). Além disso, restou demonstrado nos autos que requerente está incapacitado de forma total e permanente (laudo pericial, fls. 181-193).

 

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

 

Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício, razão pela qual não há reparos no que pertine à concessão de tutela antecipada pelo MM. Magistrado a quo.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

O autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 23/09/2004 a 30/03/2009 (fls. 124) e de 18/08/2009 a 30/10/2009 (fls. 4), em razão de episódios depressivos (perícia administrativa, fls. 140). A presente ação foi ajuizada em 02/07/2010.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período acima mencionado.

O autor juntou inúmeros atestados médicos referindo tratamento psiquiátrico e recomendando o afastamento do trabalho por falta de capacidade laborativa:

a) atestados de 2005 e de 2006 consignando que o requerente é portador de doença mental que o incapacita para o trabalho, com diagnóstico de CID F 32.2 (episódio depressivo grave) e F63.0 (jogo patológico) (fls. 21-23);

b) atestado de 08/2007, informando que está em tratamento por CID F32.2, sem previsão de alta ambulatorial (fls. 24);

c) atestados de 2008, referindo que está em tratamento psiquiátrico por depressão e jogo patológico (fls. 25-28);

d) atestados de 2009, indicando que está em tratamento por F34 (transtornos de humor afetivos persistentes) e F42.1 (transtorno obsessivo compulsivo) (fls. 29-30);

e) atestados de 2009 informando que o autor não tem condições laborativas em razão de jogo patológico, depressão e transtornos de humor afetivos persistentes (fls. 31-32);

f) atestados de 2010, referindo ausência da capacidade laborativa em decorrência de jogo patológico e disritmia (fls. 33-36);

g) atestado de 08/08/2011, apontando que o requerente está em tratamento psiquiátrico regular desde 2008, por transtorno de humor mórbido com transtorno do impulso. "Não apresenta condições laborativas - disfuncionalidade agravada por traços de personalidade melancólica" (fls. 163).

A primeira perícia médica, realizada de forma integrada à audiência, concluiu que o autor apresentava incapacidade temporária (fls. 162), laudo impugnado pela parte autora, uma vez que o perito não era especialista na área de sua patologia, requerendo a nulidade da perícia e a designação de novo perito. O pleito foi acolhido pelo R. Juízo a quo, que designou novo perito (fls. 235).

No exame médico, realizado em 23/05/2012, concluiu-se que o autor, 52 anos, bancário, era portador de transtorno depressivo recorrente (F33) de moderada a grave intensidade, gerando incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, em razão da idade e do comprometimento cognitivo e social. O perito consignou que se tratava de distúrbio mental decorrente de um conflito interno e de uma alteração bioquímica, sendo pouco provável a cura, devido à cronicidade e à recorrência da patologia, que exigia cuidados médicos durante vários anos (pelo menos, há quatro anos, conforme atestado emitido por médico do autor).

Relatou que não havia elementos para avaliar a precisa incapacidade pregressa. No entanto, referiu que o comportamento refratário da doença sugere que a condição quando da cessação do benefício era semelhante à atual. Consignou, ainda, que não havia "dados para determinar com precisão a data de início da doença, entretanto, é possível coincidir com a data alegada no histórico", afirmou o médico, em referência às informações prestadas pelo autor no dia do exame, no sentido de que os sintomas iniciaram há oito anos, tendo se submetido a tratamento com vários médicos, sendo que nos últimos quatro anos estava sendo acompanhado pelo médico Luis Alberto Tinti (fls. 181-193).

Com base nestas informações, apurada a incapacidade total e definitiva, bem como o preenchimento dos requisitos qualidade de segurado e carência, não merece reparos a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez ao autor.

 

A parte autora requer a concessão do benefício desde que cessado administrativamente, em 10/2009. Conforme o laudo pericial e as informações trazidas aos autos conclui-se que o requerente estava incapacitado de forma total e permanente à época da suspensão do benefício, razão pela qual o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser a data da cessação administrativa do auxílio-doença, em 10/2009, descontadas as prestações recebidas a título de antecipação de tutela.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Acolhida a remessa oficial no ponto, para determinar que o percentual de 10% de honorários advocatícios incide sobre as prestações vencidas, e não sobre o total da condenação como estabelecido na sentença.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

Não conhecido o agravo retido e desprovida a apelação do INSS. Acolhida parcialmente a remessa oficial para determinar que o percentual de 10% de honorários advocatícios incide sobre as prestações vencidas. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 174, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.