PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE PREEXISTENTE EM RELAÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde 30/06/2006 (cessação administrativa), condenando-se o INSS a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 6% ao ano. A contar da vigência da Lei nº 11.960, em 1º-7-2009, foi determinada a incidência juros pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança. A autarquia restou isenta do pagamento das custas processuais, mas arcará com os honorários advocatícios, de 10% sobre o valor total da condenação, excluídas as prestações vincendas.

O INSS, em suas razões, sustenta que a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, porquanto ausente o requisito incapacidade.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 28/03/2012 no Juízo Estadual de São Borja/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

Observa-se a sentença de procedência está alicerçada somente na perícia judicial (fls. 95 e 96), realizada em 17/10/2013, pelo médico João Altair Bacin. Depreende-se das respostas aos quesitos das partes, que a autora sofre de diabete mellitus não-insulino-depentente (CID 10 E11); hipertireoidismo não especificado (CID 10 E03.9); outras doenças pulmonares obstrutivas crônicas (CID 10 J44); hemorragia subaracnóide não especificada (CID 10 I60.9) cirurgiada; cefaléia crônica pós-traumática (CID 10 G44.3). Essas doenças e sequelas determinam incapacidade total e definitiva para o trabalho.

O início da incapacidade foi estabelecido pelo expert em 08/11/2005 (data da alta hospitalar), após cirurgia para tratar um aneurisma cerebral (comprovado por exame de tomografia computadorizada), o qual é o motivo das sequelas causadoras de instabilidade motora e déficit auditivo.

Assim, partindo-se da premissa que em novembro de 2005 a autora já apresentava sequelas resultantes do procedimento cirúrgico realizado, estando acometida da doença em momento ainda anterior, verifica-se que seu histórico contributivo não é favorável a sua pretensão.

A demandante teve filiação ao RGPS como empregada até fevereiro de 2000; decorridos mais de cinco anos sem contribuição, a autora perdeu sua qualidade de segurada. A nova filiação ao sistema de proteção previdenciária ocorreu em 15/12/2005 (data do primeiro pagamento, fl. 53) e houve o recolhimento de exatamente quatro contribuições (o mínimo necessário), referentes às competências de 11/2005 a 02/2006 (fls. 52/53), antes do protocolo do requerimento administrativo do benefício por incapacidade.

Em um resumo do quadro, no momento de seu reingresso ao sistema de proteção previdenciária, a autora já estava debilitada pelas patologias e sequelas decorrentes do aneurisma cerebral. Assim, não havendo comprovação de que houve agravamento da doença no período posterior à filiação, o pedido de concessão de auxílio doença/aposentadoria por invalidez encontra óbice na primeira parte do art. 42, §2º, da LBPS.

Nesse sentido, julgados deste Tribunal:

Por estas razões, deve ser reformada a sentença.

Ante a inversão do ônus da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 880,00, tendo em vista que a fixação em 10% sobre o valor dado à causa - R$ 1.560,00 - resultaria em quantia irrisória, que não remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado. Suspensa a exigibilidade das verbas em virtude da concessão do benefício da AJG.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É o voto.

O eminente Relator reforma sentença de procedência de benefício por incapacidade nestes termos:

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto o Instituto Previdenciário jamais se insurgiu contra a qualidade de segurado da parte autora, seja porque concedeu o benefício na esfera administrativa no período de 03-04-2006 a 29-06-2006, indicando, a toda evidência, que o próprio corpo clínico da Autarquia não reconheceu a alegada preexistência da moléstia incapacitante, seja porque sequer apresentou contestação (fl. 69v.) e porque no recurso se insurge apenas quanto à extensão da incapacidade.

Sendo assim, é forçoso reconhecer que a controvérsia da demanda reside apenas e tão somente na definição da espécie de incapacidade (temporária ou definitiva).

Pois bem. A r. sentença concluiu pela incapacidade definitiva nestes termos (fls. 104-104v):

O INSS, por sua vez, alegou no recurso que a perícia não deixou clara a extensão da incapacidade (fls. 109-109v.):

Sem razão, no entanto. Embora o laudo não seja exemplar na fundamentação, deixa claro que, em razão das moléstias indicadas, a segurada possui incapacidade definitiva em razão das moléstias indicadas: diabete mellitus não-insulino-depentente (CID 10 E11); hipertireoidismo não especificado (CID 10 E03.9); outras doenças pulmonares obstrutivas crônicas (CID 10 J44); hemorragia subaracnóide não especificada (CID 10 I60.9) cirurgia da cefaléia crônica pós-traumática (CID 10 G44.3).

Assim, considerando que a autora trabalhava como costureira e possui 60 anos de idade atualmente, é evidente que a alusão à possibilidade de exercício de atividades leves mencionadas pelo expert no quesito 8 não indicam incapacidade temporária, porquanto o próprio perito asseverou que a autora necessita de acompanhante para segurar-se, pois, do contrário, relata tonturas e quedas.

Dessarte, é de rigor a manutenção da sentença que outorgou aposentadoria por invalidez desde 30-06-2006 (DCB), ressalvadas as prestações atingidas pela prescrição qüinqüenal, uma vez que a demanda foi ajuizada em 28-03-2012 (fl. 02).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Confirma-se a sentença que concedeu aposentadoria por invalidez desde 30-06-2006 (DCB), observada a prescrição qüinqüenal, uma vez que a demanda foi ajuizada em 28-03-2012 (fl. 02), diferindo-se para a execução a fixação dos critérios de correção monetária e juros.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 659, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 955, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 13/12/2016.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 2224, disponibilizada no DE de 24/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E VÂNIA HACK DE ALMEIDA ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.