Apelação Cível Nº 5002724-49.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR CERGIO LAZARETI
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 26/11/2018 (e.2.55), que confirmou a decisão que concedeu a tutela de urgência e julgou parcialmente procedente o pedido de restabelecimento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar da data da cessação (18/04/2018).
Nas razões recursais, postula, primeiramente, a concessão de efeito suspensivo ao apelo, sustentando que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação. No mérito, alega, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo, pois não é portadora de incapacidade total e definitiva para o labor (e.2.59).
Com as contrarrazões (e.2.65), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e.2.55):
"(...) No que tange à qualidade de segurado, desnecessárias maiores digressões.
O autor postula a implantação de benefício desde o cancelamento administrativo de benesse anterior (18/04/2018 – fl. 25). Assim, inafastável reconhecer que, à época, detinha qualidade de segurado.
Da mesma forma, não restam dúvidas quanto ao cumprimento da carência exigida ao benefício postulado.
Isso porque se infere dos autos que pouco antes do ajuizamento da demanda o autor foi beneficiário de aposentadoria por invalidez, benesse que ora também persegue e com carência idêntica ao auxílio-doença.
Deste modo, resta averiguar a existência de (in)capacidade laborativa do postulante.
Do laudo pericial extrai-se que:
"Perícia de Osmar Cergio Lazareti, ele tem 58 anos de idade, estudou até a quarta série, trabalhava como operador de caldeira na Aurora, e refere incapacidade há 13 anos, desde 2005; também tem um histórico de acidente de carro, com atropelamento de cavalo em 2009, refere que na ocasião teve uma fratura na coluna cervical; as queixas principais dele hoje, é uma cervicobraquialgia a esquerda; dor a nível do cotovelo esquerdo; e lombociatalgia a esquerda; ao exame físico, apresentou uma cervicobraquialgia a esquerda, com redução de força do membro superior esquerdo; e lombociatalgia a esquerda, com teste de Lasègue positivo a esquerda; dos últimos exames de imagem que ela apresenta,é ressonância magnética cervical, de abril de 2018, no qual tem alterações degenerativas a nível de coluna cervical; a nível de C5-C6, C6-C7; abaulamento discal a nível de C5-C6, sem compressão radicular; e abaulamento discal a nível de C6-C7, e associado com artrose, reduz os forames de maneira importante, a nível dos forames esquerdos, em C6-C7; ressonância magnética lombar, de abril de 2018, tem abaulamento discal a nível de L5-S1, em contato com a raiz nervosa de L5 a esquerda; do ponto de vista ortopédico, ele apresenta uma incapacidade por um período mínimo de 12 meses; e pras atividades que ele exercia na caldeira, operador de caldeira, que necessita má postura com a coluna e carregamento de peso pra alimentar a caldeira, pra esse tipo de atividade, a incapacidade é permanente. A procuradora do autor informou ao perito que este estava vindo de aposentadoria por invalidez, questionando se não é o caso de continuidade, tendo o expert respondido que "pras atividades de caldeira, sim; se fosse reabilitar ele pra uma área mais leve, aí concederia um período de incapacidade de 12 meses até uma reabilitação;" ainda, questionado sobre a data de retroação do benefício, o perito disse que "a incapacidade dele pode ser retroagida a abril de 2018". (Laudo pericial, fl. 126).
Frisou o perito que o requerente apresenta fratura na coluna cervical, cervicobraquialgia, lombociatalgia e abaulamentos discais, o que lhe impede de desempenhar atividades em que necessite realizar esforço físico ou carregar peso.
Ressalta-se que "a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral." (TRF4, AC 5013860-77.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 18/10/2018).
Segundo informações dos autos, o autor desempenhava a atividade laboral de operador de caldeira desde a data de 13/03/1997 até a competência 07/2005, período em que passou a perceber aposentadoria por invalidez, tendo esta sido cessada na data de 18/04/2018. Por outro lado, inexistem informações de que tenha o autor exercido outras atividades que não braçais.
Assim, diante das condições pessoais do autor, que permaneceu em gozo de benefício previdenciário por incapacidade consistente em aposentadoria por invalidez, por aproximadamente 12 anos, conta com 58 anos de idade, baixa escolaridade, pouco provável que haja sucesso em eventual processo de reabilitação, ou que possa o autor reintegrar-se ao mercado de trabalho nesse momento.
Dessa forma, comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho anteriormente exercido (operador de caldeira), considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecida a aposentadoria por invalidez (NB 541.959.495-8), mormente considerando o expert ter afirmado que, para as atividades que o autor exercia, a incapacidade é total e permanente, isso porque "é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006)." (TRF4, APELREEX 0018368-30.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 10/12/2013).
Em caso semelhante, já decidiu o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. CUSTAS. DEFLAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, é de ser restabelecida a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa. 2. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 3. Aplicam-se os índices de deflação no cômputo da correção monetária do crédito judicial previdenciário, porquanto não há ofensa aos princípios constitucionais da irredutibilidade e da preservação do valor real dos proventos. 4. Determinase o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5008206-12.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/11/2018).
Por todo o exposto, o benefício em questão deverá ser restabelecido desde a data de sua cessação (18/04/2018). (...)"
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Confirma-se a sentença de parcial procedência que determinou o RESTABELECIMENTO da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a data da cessação (18/04/2018) e indeferiu o pedido de ressarcimento por danos morais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000920994v4 e do código CRC 1146d9d4.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002724-49.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR CERGIO LAZARETI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. restabelecimento.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restaram comprovadas a incapacidade laborativa total e definitiva da parte autora para as atividades habituais e, de outro lado, a inviabilidade de reabilitação para outra atividades devido às suas condições pessoais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de março de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000920995v3 e do código CRC 965da4f6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019
Apelação Cível Nº 5002724-49.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSMAR CERGIO LAZARETI
ADVOGADO: Helena Selivan
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2019, na sequência 98, disponibilizada no DE de 27/02/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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