Apelação Cível Nº 5024847-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: EMIR JOSE KUHN
ADVOGADO: SILVANA AFONSO DUTRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 26/09/2016 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Por todas e tais razões, é que JULGO IMPROCEDENTE a presente ação.
Custas e honorários de um salário minimo pela parte autora.
Como goza ela de AJG, a sucumbência fica suspensa até que sua situação financeira reste alterada.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Oportunamente, arquive-se com baixa.
A parte autora apelou requerendo a reforma da sentença diante estampada incapacidade laborativa do segurado o que torna necessário o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez requerido.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 09/03/2015 (evento 3, LAUDPERI23, p. 111-116), por perito de confiança do juízo, Dr. Rodrigo Klafke Martini, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: doença degenerativa vertebral, com realização de procedimentos cirúrgicos;
- incapacidade: ausente;
- grau da incapacidade: (prejudicado);
- prognóstico da incapacidade: (prejudicado);
- idade na data do laudo: 49 anos;
- profissão: mecânico;
- escolaridade: Ensino Fundamental completo.
O Juízo Singular acolheu as conclusões periciais segundo as quais o autor não apresenta incapacidade laborativa, julgando improcedente o pedido.
Argumenta o autor que possui histórico de enfermidades e que está total e permanentemente incapacitado para o trabalho. Para tanto apresentou atestado médico em que diagnosticados os CIDs M 50.1 (Transtorno de disco cervical com radiculopatia) e M 51.1 (Transtornos de discos lombares e outros discos intervertebrais e recomendado o afastamento do trabalho, em 27/02/2013 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 8). Apresentou, ainda, perícia realizada nos autos da demanda nº 146/1.08.0000594-7, realizada em 04/11/2008, onde requerida a concessão de auxílio-doença e que concluiu pela incapacidade parcial e permanente do autor para o exercício de sua atividade profissional (evento 3, ANEXOS PET4, p. 20-21) e laudo médico particular a indicar que o apelante é portador de patologia degenerativa em coluna cervical e lombar, com artrodeses postero-laterais fixação com implantes, apresentando limitação laboral, datado de 12/01/2011 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 22).
Entretanto, entendo que a documentação médica trazida pela parte autora não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral (evento 3, ANEXOS PET4, p. 23-24), seja porque atestado como documento unilateral, não tendo o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.
Quanto ao laudo pericial lançado em demanda anterior, cabe sopesar que a situação de fato identificada naquela demanda não interfere na ora apreciada, sendo de observar que o tempo decorrido e mesmo o tratamento da enfermidade tem o condão de alterar o quadro de saúde do autor.
Assim, em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo perito de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho.
Ademais, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades específicas ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Registre-se, outrossim, que a mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo.
Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que não reconhece o direito do demandante aos benefícios postulados, razão pela qual deve ser mantida.
Honorários advocatícios e Periciais
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC.
Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.
Honorários periciais a serem suportados pela parte vencida.
Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Neste contexto, nega-se provimento ao recurso de apelação da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000713039v13 e do código CRC 8092f7f7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024847-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: EMIR JOSE KUHN
ADVOGADO: SILVANA AFONSO DUTRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Não constatada a incapacidade laborativa, inexiste direito ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000713040v3 e do código CRC fcada4ea.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
Apelação Cível Nº 5024847-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EMIR JOSE KUHN
ADVOGADO: SILVANA AFONSO DUTRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na sequência 161, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
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