PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR, DOENÇA DEGENERATIVA DISCAL, LOMBOCIATALGIA, CERVICOBRAQUIALGIA E ARTROSE. COMPR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS visando à concessão de benefício por incapacidade em favor da autora, com efeitos financeiros a contar da data de entrada de seu requerimento administrativo, em 18-06-2012.

A sentença, publicada em 19-04-2016, julgou improcedente o pedido sob o argumento de que a incapacidade da autora é anterior a seu reingresso no RGPS, condenando a demandante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000 (mil reais), e de custas processuais, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta ser portadora de enfermidades ortopédicas (CIDs M75.1, M51.3, M54.4, M53.1, M19.9), que lhe incapacitariam total e permanentemente para exercer sua profissão de faxineira/diarista.

Afirma que a DID (data de início da doença) não se confunde com a DII (data de início da incapacidade), sendo esta última o marco temporal juridicamente relevante para fins de aplicação do artigo 42, §2º, da Lei n.º 8.213-91.

Alega, ainda, na hipótese de se considerar que as referidas moléstias eram preexistentes a seu reingresso ao RGPS, que a incapacidade delas resultante teria advindo de progressão ou agravamento de tais doenças.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o breve relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial. Nesse sentido:

Objetiva a autora, faxineira/diarista, 64 anos, a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-deonça, por sofrer de afecções ortopédicas que lhe tornam incapaz para o trabalho.

Analisando o caderno processual, notadamente o extrato CNIS da requerente (fl. 51), observo que, após quase 08 (oito) anos sem verter contribuições à Previdência Social, retornou como filiada obrigatória, em 02-2011, na condição de contribuinte individual, quando já contava com 58 anos de idade. Posteriormente, em 06-2012, pleiteou, na via administrativa, a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, o qual foi negado pelo INSS, cuja perícia, em duas oportunidades (fls. 56-57), definiu como DII o dia 01-01-2009, marco temporal anterior, portanto, ao reingresso da demandante ao sistema de previdência pública oficial.

Além do mais, conquanto tenha sido reconhecido, no laudo judicial (fls. 82-113), a incapacidade total e permanente da autora, em virtude de males ortopédicos que lhe acometem, o próprio perito informou, em sede de quesitos complementares (fl. 126), que certamente ela já apresentava tais patologias nos anos de 2007-2009, bem como não identificou quaisquer incorreções nas perícias administrativas que atestaram a preexistência da incapacidade.

A reforçar a continuidade dos efeitos do decisum objurgado, noto que o profissional médico nomeado pelo juízo referiu, ainda, a existência de exames radiológicos das colunas lombar e cervical (fl. 100), datados, respectivamente de 13-03-2007 e 22-05-2009, os quais já indicavam o diagnóstico de artrose (CID M19.9) da paciente.

Outrossim, não há se falar em progressão ou agravamento da doença com incapacidade apenas posterior a seu reingresso, porquanto o jurisperito relatou que as enfermidades suscitadas são de ordem degenerativa, de evolução lenta e progressiva. Em assim sendo, não se afigura verossímil que o quadro incapacitante tenha emergido de forma repentina, justamente após o retorno da demandante ao sistema contributivo em questão.

Em face do plexo probante delineado, a manutenção da sentença apelada é medida que se impõe, a ensejar o improvimento do recurso interposto.

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem como recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g.ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), majoro a verba honorária de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), restando suspensa a satisfação respectiva, por ser a parte beneficiária da AJG.

Por fim, vale dizer que os honorários periciais também devem ficar sob encargo da parte autora, a qual ficou vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa em virtude do benefício de AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

O eminente Relator ratifica sentença que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade em razão do entendimento vazado nestas letras:

Pedi vista e, após examinar os autos, peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto é evidente que, diante das enfermidades que acometem a segurada de 64 anos de idade, resta sobejamente configurada a incapacidade laboral.

De fato, a partir da perícia médica, realizada em 22/05/2014, pelo Dr. Rafael Ricardo Lazzari, CRM/SC 4070, Ortopedista e Traumatologista, Médico do Trabalho, perito de confiança do juízo (laudo às fls. 82-113, com complementação às fls. 125-126), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): síndrome do manguito rotador ombro E; doença degenerativa discal; lombociatalgia; cervicobraquialgia e artrose (M75.1; M51.3; M54.4; M53.1 e M19.9);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: DID em 2011 e DID em 2013, aproximadamente;

f- idade: nascida em 21/02/1953, contava 61 anos na data do laudo;

g- profissão: agricultora; diarista/faxineira; do lar;

h- escolaridade: não alfabetizada.

De acordo com o expert, a autora está incapacitada total, omniprofissional e permanentemente, com dano laboral máximo para qualquer tipo de trabalho que lhe garanta a subsistência, sendo insuscetível de recuperação ou reabilitação.

Refere o perito, inclusive, que todo o histórico laboral contribuiu para as lesões apresentadas. São doenças degenerativas e progressivas aceleradas pelos trabalhos braçais exercidos ao longo do tempo.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade total e permanente da autora para o exercício de sua atividade profissional, tendo em vista que qualquer trabalho exigiria da autora a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua atual condição.

Quanto à alegação do INSS de que a incapacidade que acomete a autora é preexistente ao seu reingresso no RGPS, não assiste razão à autarquia.

De acordo com os documentos juntados às fls. 51 e 53-55, a autora verteu contribuições de 01/09/1995 a 31/03/1997 e de 01/02/2011 a 31/01/2013, totalizando um ano e 7 meses, possuindo assim as contribuições exigidas para carência.

Vale destacar que, em 18/06/2012, a autora apresentou pedido de concessão de auxílio-doença, não tendo sido reconhecido pelo instituto previdenciário o direito ao benefício sob o argumento de não ter sido constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual (documento datado em julho de 2012 - fl. 15).

Um mês depois, em 14/08/2012, outro comunicado da Previdência Social dá conta que foi comprovada a incapacidade, mas não o direito ao benefício, tendo em vista que o início das contribuições se deu em 01/02/2011, data posterior à incapacidade que foi fixada, pela perícia da autarquia, em 01/01/2009 (fl. 16).

A par disso, consta dos autos, laudo pericial realizado em 12/07/2012, assinado pelo Dr. Luiz Afonso dos Santos, CRM 3896, médico da própria autarquia previdenciária, considerando a autora apta para seus afazeres pessoais e atividades laborais de baixa especificidade, colocando, inclusive, ao pé da página, como resultado que não existe incapacidade laborativa (fl. 56v.)

Ademais, os exames clínicos e atestados médicos apresentados juntamente com a inicial (fls. 27-37), são todos contemporâneos à data do requerimento administrativo do benefício (18/06/2012). Isso leva a crer que realmente as moléstias se tornaram incapacitantes para o exercício de atividades laborativas a partir do ano de 2012 quando a autora passou a investigar a origem das dores que sentia.

O que corrobora esse entendimento são justamente as afirmações do perito judicial que deixam claro, diversas vezes no seu lado, que as doenças que acometem a autora são degenerativas, de evolução lenta e progressivas, tendo havido grande piora dos sintomas em 2013.

Assim, é possível dizer que as patologias apresentadas pela autora sejam anteriores a DER, mas, tenham desencadeado seus efeitos incapacitantes depois de 2012. Cabe destacar que doenças preexistentes não são óbices à concessão de benefícios por incapacidade, caso a incapacidade laboral derive de progressão ou agravamento da doença, nos termos do art. 42, § 2º, da LBPS/91.

Portanto, o que se verifica é que durante algum tempo a autora conseguiu exercer suas atividades como diarista. Contudo, em decorrência do agravamento das moléstias que a acometem, não pode mais realizar seu trabalho.

Finalizando, oportuno destacar que delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente da segurada e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

Forçoso, assim, reconhecer efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, ensejando, indubitavelmente, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER (18/06/2012 fl. 17).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para conceder aposentadoria por invalidez desde a DER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2017, na seqüência 571, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL JORGE ANTÔNIO MAURIQUE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ E O VOTO DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DO DIA 05/04/2018, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2018, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 13/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDA A JUÍZA FEDERAL GABRIELA P. SERAFIN.