PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 0011459-64.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Nelson Donizete Pereira, em 04/01/2010, contra o instituto nacional do seguro social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença.

Perícia médica oficial foi realizada em 06/03/2012 (fl. 79).

Foi deferido pedido de tutela antecipada em audiência de instrução e julgamento realizada em 08/01/2014 (fls. 101/102). O réu interpôs agravo de instrumento que foi provido por esta Turma para determinar a feitura de nova perícia médica antes da análise da antecipação pretendida (AI 0002310-39.2014.404.0000).

Novo laudo médico-pericial foi levado a efeito, em 22/01/2015 (fls. 124/126v.).

Concedida nova medida antecipatória, onde determinado o restabelecimento do benefício e sua manutenção até o final da presente lide (fls. 208/208v.), o demandado interpôs agravo retido.

O magistrado de origem, em sentença publicada em 26/02/2016 (fls.218/219v.), julgou procedente o pedido, confirmando a liminar, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, a contar da data do início da incapacidade (02/01/2011), bem como a pagar as prestações vencidas desde a DII até a data da efetiva implantação do benefício, e pagar as custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a incidência de correção monetária pelo INPC até 25/03/2015, e após pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora, a partir da citação, a incidir uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme o índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Sujeitou a sentença ao reexame necessário.

A parte autora apela, insurgindo-se quanto ao termo inicial do benefício. Argumenta que a doença permaneceu após o cancelamento administrativo em 23/10/2008 (NB 31/531.590.461-6), tendo ocorrido, inclusive, agravamento da moléstia, impondo-se reconhecer o caráter contínuo e permanente do quadro incapacitante. Requer o imediato restabelecimento do benefício, com manutenção até a decisão final do presente feito (fls. 221/234).

O INSS, em sua apelação (fls. 257/268), alega, inicialmente, que os valores recebidos em razão de antecipação de tutela devem ser restituídos. No mérito, diz não possuir o autor a qualidade de segurado na DII, tanto a fixada na primeira perícia - 01/06/2010 -, como na segunda - 02/01/2011, já que mantivera vínculo previdenciário apenas até 11/2008, data da cessação do último benefício. Acaso mantida a sentença, postula que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009 quanto aos critérios de correção monetária.

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Inicialmente, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora, visto que não ter sido reiterado por ocasião do apelo, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/73.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada, inicialmente, perícia médica pelo Dr. Durval Bortoleto, perito da Justiça Federal (fl. 79), em 06/03/2012, cujo laudo técnico explicita e conclui sofrer o autor de diabetes (CID10 E10) e hipertensão arterial (CID10 I10), o que lhe provoca incapacidade laboral temporária, com recomendação para realizar nova perícia em dois anos (06/03/2014).

O expert registrou que o requerente apresentava quadro de diabetes insulino dependente e de difícil controle, com lesão na mão esquerda e perda de tendões e músculos do segundo dedo, que se encontrava imóvel (com artrodese); fixou o início da incapacidade em 01/06/2010, momento em que o autor se submeteu à cirurgia de lesão na mão esquerda, decorrente de ferida diabética.

Na segunda perícia, realizada pelo Dr. Flávio Yioshioka, especialista em medicina do trabalho (fls. 124/126v.), em 22/01/2015, fora o demandado diagnosticado com diabetes mellittus insulino-dependente - com complicações circulatórias periféricas (CID10 E10.5). O perito informou que o demandante apresentou quadro de "pé diabético e úlcera plantar", submetendo-se à amputação parcial do pé esquerdo. Em função da idade do autor, na época da perícia com 54 anos, bem como seu nível de instrução (fundamental incompleto), o expert entendeu ser a incapacidade total e permanente. Indicou como DII 02/01/2011, de acordo com o prontuário médico hospitalar da Santa Casa de Sorocaba apresentado, o qual informava abscesso em 2º quirodáctilo D em referida data, posterior desbridamento, em 06/01/2011.

 O juízo monocrático concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar de 02/01/2011.

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral.

Inicialmente, examino a pretensão do autor de ver o termo inicial estabelecido no momento do cancelamento do benefício do auxílio-doença NB 31/531.590.461-6, ocorrido em 23/10/2008.

O autor foi beneficiário de auxílio-doença nos períodos de 16/10/2003 a 31/12/2003 (NB 505.146.422-6), concedido em decorrência de doença de CID Z54 (convalescença); de 06/01/2004 a 12/12/2005 (NB 505.172.204-7), concedido em virtude de doença de CID E10.5 (diabetes mellitus insulino-dependente - com complicações circulatórias periféricas); de 08/11/2006 a 29/07/2007 (NB 518.548.255-5), concedido em decorrência de doença de CID F32.3 (episódio depressivo grave com sintomas psicóticos); e, por fim, de 22/07/2008 a 23/10/2008 (NB 531.590.461-6), concedido por conta de doenças de CID K40 e Z54 (hérnia inguinal e convalescença, respectivamente).

Não há como retroagir o benefício à data pretendida, na medida em que a prova apresentada pelo demandante é por demais frágil, não existindo documentos datados em período concomitante ao cancelamento do benefício que indiquem incapacidade para o trabalho, e muito menos que façam qualquer menção ao diagnóstico de diabetes mellitus.

A corroborar esta situação, verifica-se que no histórico de benefícios usufruídos pelo autor a doença da qual agora sofre e que foi diagnosticada nos exames médicos judiciais não foi motivadora do benefício que pretende ver restabelecido.

O juízo singular estabeleceu como termo inicial a data de 02/01/2011, DII indicada na segunda perícia realizada nos autos. Todavia, apesar de a perícia realizada em 22/01/2015 indicar esta data como de início da inaptidão ao labor, há perícia anterior fixando o termo a quo em 01/06/2010.

Para a fixação na data do ano de 2011 o expert levou em consideração abscesso que resultou no procedimento de desbridamento, enquanto a perícia de 2010 baseou-se na submissão do demandante à cirurgia de lesão na mão esquerda decorrente de ferida diabética com comprometimento de músculos e tendões do segundo dedo.

Não há razão para que seja utilizada a data indicada na segunda perícia em detrimento da apontada na primeira. Inclusive, fazendo-se uma análise das atividades desenvolvidas pelo requerente, eminentemente braçais (montador, carregador e pedreiro), verifica-se facilmente a impossibilidade do labor decorrente da lesão da mão, referida no primeiro laudo, o qual estabeleceu a data de 01/06/2010.

Assim, estabelecida a data do início da incapacidade em 01/06/2010, resta perquirir se ao tempo desse marco a parte autora detinha qualidade de segurado.

O demandante gozou do benefício de auxílio-doença até 23/10/2008 (NB 531.590.461-6), não havendo dúvidas de que, até esta data, detinha a qualidade de segurado (Lei 8.213/91, art. 15: Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício).

O art. 15 da Lei 8.213/91 detalha as hipóteses em que a qualidade de segurado se mantém, apesar da inexistência de contribuições, incidindo, na hipótese dos autos, o inciso II e o § 2º (II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social).

Destaco que ausentes novos registros no CNIS e/ou na CTPS do segurado, concluí-se que ela passou à condição de desempregado, mantida a qualidade de segurado dentro do período de graça acima mencionado.

Portanto, em 01/06/2010, encontrava-se presente a qualidade de segurado e a carência.

Importante registrar, ainda, que o autor, atualmente, conta com 58 anos de idade, possui como nível de instrução o ensino fundamental incompleto, e sempre desempenhou, durante sua vida laboral, atividades eminentemente braçais.

Tendo o laudo médico oficial concluído, dessa forma, pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Provido parcialmente o apelo do autor e improvida a apelação do INSS. 

 

 

O benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora, desde 01/06/2010, conforme acima fundamentado.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Improvido o apelo do réu.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

  

À vista do parcial provimento à apelação da parte autora, alterada a sentença no sentido de fixar o termo inicial do benefício em 01/06/2010, DII indicada na primeira perícia realizada nos autos.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2018, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 15/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.