APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030871-91.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO MORAES DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ALEGAÇÕES RECURSAIS DE ÍNDOLE GENÉRICA QUANTO AO RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. INCABIMENTO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. MANUTENÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Alegações genéricas sobre a legislação aplicável ao reconhecimento de tempo especial, bem como acerda a utilização de EPI, sem apontamento sobre irregularidade no ato judicial impugnado, não detém força a ensejar a alteração do ato judicial recorrido, quando exarado nos limites da lei, consoante a jurisprudência aplicável ao caso concreto, analisadas devidamente as provas apresentadas. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo. 4. Quanto ao fator previdenciário, deve ser considerado constitucional, descabendo a sua inconstitucionalidade total ou parcial, pois as Turmas previdenciárias deste Regional têm se posicionado pela constitucionalidade do fator previdenciário. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos do INSS e da parte autora, determinando o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de maio de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9359425v4 e, se solicitado, do código CRC 77CB450A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 11/05/2018 15:45 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030871-91.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO MORAES DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
JAIRO MORAES DA SILVA propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 21/05/2015, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de tempo especial e a inclusão nos cálculos de tempo de contribuição como contribuinte facultativo, com o pagamento, ao final, dos reflexos pecuniários e a condenação do ente previdenciário a arcar com os ônus sucumbenciais.
Em 29/07/2016, sobreveio sentença (evento 35), sendo julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I e II), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de contribuição os períodos de 01/06/2012 a 31/12/2012 como segurado facultativo;
b) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,4 os seguintes períodos: 01/12/1972 a 31/07/1974, 19/05/1975 a 06/11/1975, 10/12/1975 a 05/01/1976, 08/01/1976 a 23/06/1976, 21/07/1976 a 29/09/1976, 02/01/1977 a 30/01/1977, 23/08/1977 a 21/09/1977, 17/10/1977 a 24/10/1977, 28/11/1977 a 04/10/1978, 06/02/1979 a 01/10/1979, 01/06/1984 a 03/12/1984, 02/05/1985 a 05/08/1985, 08/02/1988 a 07/10/1988, 27/06/1989 a 14/05/1990 e 01/10/1991 a 28/04/1995;
c) pagar o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição à parte autora, desde a DER em 28/11/2014 (NB 170.134.123-6).
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data. Enquanto a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$880.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.
Inconformadas, as partes litigantes interpõem recursos de apelação.
Em suas razões recursais, o ente previdenciário discorre genericamente sobre a legislação aplicável à aposentadoria especial e sobre as peculiaridades do uso do EPI eficaz para neutralizar a nocividade em ambiente laboral. Anota que a parte autora não apresentou os documentos necessários para o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas, sem, no entanto, especificar quais seriam as omissões. Por fim, pugna por ajustes nos consectários legais sob a luz da legislação aplicável à espécie, sem, no entanto, anotar qual a irregulairade no ato judicial atinente ao tópico.
Por sua vez, a parte autora sustenta que tendo devidamente cumprido os requisitos legais para a percepção do benefício previdenciário postulado, faz jus a ele nos termos da debatida Regra de Transição, não havendo a incidência do fator previdenciário. Por outro lado, defende que a aposentadoria, na hipótese, deve ser calculada com o acréscimo de 5% por ano, tão logo seja atingido o tempo mínimo de trinta anos e, não, após a soma desse tempo ao pedágio. Ao final, anota que a indenização por danos morais deve ser aplicada no caso concreto.
Apresentadas contrarrazões (evento 47), por força dos recursos voluntários, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que as apelações interpostas devem ser conhecidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.
Atividades Especiais
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Caso concreto
Na sentença (evento 113), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:
2.3 Tempo especial: caso concreto
Passo ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e nas razões acima expostas, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período 101/12/1972 - 31/07/1974
Empregador: Irmãos Oliveira & Cia Ltda.
Atividade/função: Auxiliar de motorista (empresa de transporte rodoviário)Agente nocivoNenhum.ProvaCTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 2)
Enquadramento Atividade de ajudante de motorista de caminhão: código 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.
Conclusão: SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação: Embora na CTPS tenha sido anotada a função de motorista sem a indicação do porte/tipo de veículo que o autor dirigia, infere-se que tenha sido de caminhão, em virtude da atividade da empregadora de transporte rodoviário.
Período 219/05/1975 - 06/11/1975
EmpregadorFitesa S.A.
Atividade/função:Servente (área de tecelagem)
Agente nocivo:Ruído de 89 a 91 dB(A)
ProvaPPP (Evento 1, PROCADM11, pp. 21/22); laudo da empresa (Evento 1, PROCADM12); CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 2)
Enquadramento :Ruído: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, aplico a jurisprudência do STF, no julgamento do ARE 664335, acima indicada.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Período 310/12/1975 - 05/01/1976
EmpregadorAraújo Pacheco Engenharia Construções Ltda.
Atividade/funçãoServente (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova:CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 3); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: código 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964.
Conclusão: SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Pelo que se depreende do RDCTC no Evento 7, INFBEN1, pp. 113/30, o INSS não averbou o período de 10/12/1975 a 05/01/1976. Entretanto, compulsando a carteira de trabalho do autor, verifico que esse vínculo está devidamente registrado, sem rasuras e em ordem cronológica, além de constar anotação de opção pelo FGTS (Evento 1, PROCADM17, p. 8).
Apesar de a respectiva contribuição não constar do CNIS (Evento 34, CNIS1), tendo em vista que o demandante laborou como empregado, a obrigação pelo recolhimento das contribuições previdenciárias era da sua empregadora (art. 30, inc. I, "a", da Lei nº 8.212/1991). Assim, prevalece a presunção de veracidade das anotações na CTPS, incidindo a pacífica jurisprudência de que a inadimplência de terceiros não prejudica o segurado:
PREVIDENCIÁRIO. LABOR RURAL. TRABALHO URBANO. CTPS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. 1. (...). 4. Quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias da atividade urbana exercida pelo segurado, como é bem sabido, tal encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 25, I, do Regulamento de Custeio, não se podendo prejudicar o trabalhador pela desídia de seu dirigente laboral em cumprir com seus compromissos junto à Previdência Social. 5. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude. 6. (...). (TRF4, AC 01/50018348-73.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 24/09/2013)
Portanto, reconheço o período laboral do autor e sua natureza especial.
Observação 2: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, uma vez que foi elaborado por perito de confiança do juízo e faz referência às mesmas atividades realizadas pelo autor.
Observação 3: O cimento Portland tem na sua composição de 20% a 25% de sílica (fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Cimento_Portland, acesso em 29/05/2015), a qual também é encontrada na areia e na pedra brita, outros produtos largamente utilizados na construção civil (fonte: dissertação de mestrado de Gerrit Gruenzner, Avaliação da poeira de sílica: um estudo de caso em uma - pedreira na região metropolitana de São Paulo, ed.rev. São Paulo, 2003; disponível em: http://www.fundacentro.gov.br/biblioteca/biblioteca-digital/acervodigital/detalhe/2010/8/avaliacao-da-poeira-de-silica-um-estudo-de-caso-em-uma-pedreira-na-regiao-metropolitana-de, acesso em 29/05/2015). Por isso, na construção civil, há alto índice de prevalência de trabalhadores expostos à sílica, mais precisamente, 68,1% dos trabalhadores nesse setor econômico estavam expostos à sílica no ano de 2001 (Tabela 1 do item 5.3), taxa, inclusive, superior à da exposição na indústria de extração mineral (fonte: tese de doutorado de Fátima Sueli Neto Ribeiro, Exposição Ocupacional à Sílica no Brasil: Tendência Temporal, 1985 a 2001, São Paulo, 2004; disponível em: http://www.fundacentro.gov.br/arquivos/projetos/silica-e-silicose/publicacoes-videos/exposicao-ocupacional-silica-no-brasil.pdf, acesso em 29/05/2015). A sílica pode causar uma doença pulmonar grave, a silicose, tendo sido lançado no Brasil, em 06/2002, o Programa Nacional de Eliminação da Silicose (PNES), sob a coordenação do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, pela sua Fundacentro. No relatório de avaliação dos dez anos do programa, constam os resultados preliminares de uma pesquisa na indústria da construção civil de João Pessoa/PB, onde "foram coletadas e avaliadas amostras de poeira relativamente ao corte e assentamento de cerâmica, ao corte e assentamento de granito e à confecção de argamassa, atividades essas que compreendem as funções de pedreiro, auxiliar de pedreiro, graniteiro, betoneiro e peneirador de areia. Em algumas situações de trabalho foram registrados níveis elevados de exposição" (negritou-se, fonte: Programa Nacional de Eliminação da Silicose, Brasil 7 Completando uma década; disponível em: http://www.fundacentro.gov.br/arquivos/projetos/silicaesilicose/pnes/Programa-Nacional-Eliminacao-Silicose-2011, acesso em 29/05/2015). Por sua vez, em outra pesquisa, em canteiros de obra no Rio de Janeiro, observou-se que, analisada a poeira de cimento, não havia qualquer uma com teor de sílica maior que 1%, não sendo, assim, consideradas fribrogênicas. Entretanto, mesmo quando não identificado alto teor de sílica livre, as poeiras podem causar outras alterações pulmonares, como bronquite alérgica (fonte: Avaliação e controle da exposição ocupacional à poeira na indústria da construção, Vladimir Ferreira de Souza e Osvaldo Luís Gonçalves Quelhas, 08/2003; disponível em: www.scielo.br/pdf/csc/v8n3/17460, acesso em 29/05/2015). Apesar de o regulamento da previdência social não relacionar as funções mais comumente realizadas por pedreiros entre as atividades expostas à sílica livre para fins de aposentadoria especial (item 1.0.18), considerando que esse rol é exemplificativo e que a maioria dos trabalhadores na construção civil está exposta à sílica em maior ou menor intensidade, o que pode causar a silicose, impõe-se o reconhecimento da sujeição do pedreiro e do ajudante de pedreiro a esse agente nocivo, implicando na natureza especial da atividade;
Observação 4: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, muitas vezes citados em PPPs e laudos, na esteira de julgados do TST e do TRF da 4a Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. HORAS EXTRAS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CONTATO COM CIMENTO CONTENDO ÁLCALIS CÁUSTICOS EM SUA COMPOSIÇÃO - ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. (TST, AIRR - 1884-28.2011.5.02.0445 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SUMARISSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. Provável violação do artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal enseja o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso principal. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. A decisão de origem deferiu o adicional de insalubridade em grau médio por constatação do laudo pericial das características maléficas de agentes insalubres, e também em decorrência do não fornecimento de EPIs em quantidade suficiente e com a frequência necessária, ante a sua pouca durabilidade. Contudo, a jurisprudência desta Corte Superior, no que concerne ao contato com cimento e ao exercício da função desempenhada pelo empregado (pedreiro), firmou o entendimento de que este trabalho não se encontra classificado pelo Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 como atividade insalubre. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido por violação do artigo 7º, XXIII da Constituição Federal. (...). CONCLUSÃO: Agravo de instrumento em recurso de revista conhecido e provido. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST, RR - 10579-71.2010.5.04.0211 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 06/05/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CIMENTO. TEMPO RURAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. PROVA PLENA. CONVERSÃO INVERSA. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 1. (...). 5. O cimento somente é de ser reconhecido como agente nocivo, nos termos do item 1.2.10 do Anexo ao Decreto 53.831/694, para os trabalhadores em operações industriais, quando da industrialização do mesmo.6. O pedreiro na construção civil não está exposto a esse agente, consoante conclusão do Tribunal Superior do Trabalho, ao não reconhecer direito ao adicional de insalubridade na atividade: "as atividades realizadas por pedreiro, relacionadas ao preparo e transporte de argamassa e concreto, que utilizam cimento, areia e brita, não são consideradas insalubres, visto que essas atividades não se amoldam à classificação estabelecida no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78, nem podem ser classificadas como de fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" (TST, 1ª Turma, RR 456/2004-461-04-00, Rel. Min. Lélio Bentes Correa, unânime, DJU 08/02/2008).7. (...). (TRF4, APELREEX 5008995-95.2011.404.7108, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 21/06/2013)
Período 408/01/1976 - 23/06/1976
EmpregadorRevema Representação e Construção Civil
Atividade/funçãoServente (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 3); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: vide quadro 3 acima.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 3: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na observação 4 do quadro 3 acima.
Período 521/07/1976 - 29/09/1976
EmpregadorIndústrias Mecânicas Sans-Souci Ltda.
Atividade/função: Ajudante de soldador (setor: metalurgia)
Agente nocivo: Nenhum.
Prova: PPP (Evento 1, PROCADM13, pp. 2/3); CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 3)
Enquadramento: Atividade de soldador: código 2.5.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e código 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade, uma vez que, consoante o PPP, as atividades do autor consistiam em serrar, cortar e soldar chapas.
Período 602/01/1977 - 30/01/1977
Empregador: Antônio Mascarello & Cia Ltda.
Atividade/função: Servente (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 4); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: vide quadro 3 acima.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 3: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na obervação 4 do quadro 3 acima.
Período 723/08/1977 - 21/09/1977
EmpregadorMabra Empreiteiros de Mão de Obra Ltda.
Atividade/funçãoServente (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 4); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: vide quadro 3 acima.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 3: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na obervação 4 do quadro 3 acima.
Períodos 817/10/1977 - 24/10/1977
28/11/1977* - 04/10/1978
06/02/1979 - 01/10/1979
Empregador: Mello Pedreira S.A. Engenharia e Construções
Atividade/função:Servente (construção civil); vigia
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita)
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 5); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964;
2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima;
3. Sílica livre: vide quadro 3 acima.
4. Atividade de vigilante: código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.
Conclusão: SIM, é reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Deixo de reconhecer a especialidade no período de 06/02/1979 a 01/10/1979, em que o autor exerceu a atividade de vigia, uma vez que, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC 2015, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Diante disso, o acervo probatório contido nos autos se mostrou insuficiente para comprovar a exposição do autor a agentes nocivos no período.
*Observação 2: Conforme CTPS do autor, CNIS e RDCTC, a data de início do labor é 28/11/1977, e não como constou na inicial (28/10/1977), pelo que interpreto como erro material a data de 28/10/1977, devendo ser corrigida para 28/11/1977.
Observação 3: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 4: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 5: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na obervação 4 do quadro 3 acima.
Períodos 901/06/1984 - 03/12/1984
02/05/1985 - 05/08/1985
EmpregadorPosto Tex Ltda.
Atividade/função: Bombeiro (posto de combustível)
Agente nocivo: Hidrocarbonetos (derivados tóxicos do carbono)
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 16); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU3)
Enquadramento: Hidrocarbonetos (derivados tóxicos do carbono): códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelo ruído, porque inferior aos limites de tolerância da época.
Observação 3: Sobre a suposta periculosidade em função de existirem produtos inflamáveis estocados no local de trabalho, o risco de incêndio ou explosão é bastante remoto, sendo muito mais comuns incêndios em automóveis por problemas mecânicos do que explosões em postos de combustíveis, por exemplo. Logo, a atividade é bastante segura, estando os riscos sob controle. Ademais, não foi demonstrado o fundamento estatístico, em termos de acidentes de trabalho, para reconhecer a periculosidade da função.
Período 1008/02/1988 - 07/10/1988
Empregador:Pavimar Engenharia e Construções Ltda.
Atividade/função:Pedreiro (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 17); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964;2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: vide quadro 3 acima, e código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 3: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na obervação 4 do quadro 3 acima.
Período 1127/06/1989 - 14/05/1990
EmpregadorBase Comércio e Indústria da Construção Ltda.
Atividade/função: Pedreiro (construção civil)
Agente nocivo: Ruído acima de 80 dB(A); sílica livre (presente na poeira do cimento Portland, da areia e da pedra brita).
Prova: CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 17); laudo pericial judicial adotado como prova emprestada (Evento 16, LAU1/2)
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2. Ruído: vide quadro 2 acima. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, igualmente, vide quadro 2 acima; 3. Sílica livre: vide quadro 3 acima, e código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial adotado como prova emprestada, pelos fundamentos expostos na observação 2 do quadro 3 acima.
Observação 2: Quanto ao enquadramento pela sílica, vide fundamentos na observação 3 do quadro 3 acima.
Observação 3: Deixo de promover o enquadramento pelos álcalis cáusticos, pelas razões expostas na obervação 4 do quadro 3 acima.
Período 1201/10/1991 - 28/04/1995
EmpregadorEmpresa Santa Rosa Transportes Ltda.
Atividade/funçãoMotorista de caminhão (carreta)
Agente nocivo: Nenhum.
Prova: Declaração da empresa (Evento 1, PROCADM15, p. 13); CTPS (Evento 1, PROCADM17, p. 17); histórico de habilitação fornecido pelo Detran/RS (Evento 22, PROCADM2)
Enquadramento: Atividade de motorista de caminhão: códigos 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
ConclusãoSIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange, na hipótese, apenas as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de parcial procedência. Assim, considerando que apenas o INSS interpòs insurgência recursal relacionada com o reocnhecimento de tempo especial, a discussão atinente ao tópico restringe-se aos temmas ventilados em tal recurso.
No entanto, impende salientar que, na hipótese, segundo relatado anteriormente, o ente previdenciário não pontua efetivamente qual seria a impropriedade da sentença quanto ao reconhecimento do tempo especial. Na verdade, limita-se em seu recurso a tecer considerações genéricas sobre a legislação aplicável à espécie, atinente à comprovação da insalubridade de atividades laborais, e discorre também acerca dos fundamentos inerentes à utilização de EPI para fins de neutralização de eventua nocividade decorrente do labor.
Por conseguinte, considerando não se cuidar da hipótese de remessa necessária e não tendo o INSS, como visto, apontado onde teria havido incorreção no ato judicial impugnado, e também tendo em conta que a sentença foi proferida dentro dos ditames legais e em consonância com a jurisprudência aplicável ao caso concreto, tendo sido devidamente apreciada a farta documentação apresentadas nos autos, não se vislumbra motivo plausível a ensejar a reforma da decisão a quo atinente ao tópico.
Nesse contexto, não merece provimento o apelo do INSS quanto ao tema.
Constitucionalidade do fator previdenciário
A Lei nº 9.876/99, especialmente no tocante à instituição do fator previdenciário, foi objeto de duas ações diretas no Supremo Tribunal Federal: ADIs 2110 e 2111. O Plenário, por não visualizar, em juízo sumário, a inconstitucionalidade da norma, indeferiu a medida cautelar postulada. Cito a íntegra da ementa da decisão proferida na ADI 2111:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR. 1. Na inicial, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, por inobservância do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, segundo o qual "sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora", não chegou a autora a explicitar em que consistiram as alterações efetuadas pelo Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados. Deixou de cumprir, pois, o inciso I do art. 3o da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, segundo o qual a petição inicial da A.D.I. deve indicar "os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações". Enfim, não satisfeito esse requisito, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade formal de toda a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, nesse ponto, ficando, a esse respeito, prejudicada a medida cautelar. 2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201. 3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31. 4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91. 5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5o da C.F., pelo art. 3o da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. 6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar.
(ADI 2111 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2000, DJ 05-12-2003 PP-00017 EMENT VOL-02135-04 PP-00689)"
Assim, quanto ao fator previdenciário, deve ser considerado constitucional, descabendo a sua inconstitucionalidade total ou parcial, pois as Turmas previdenciárias deste Regional têm se posicionado pela constitucionalidade do fator previdenciário (TRF4, AC 0010369-89.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 25/11/2015; TRF4, AC 5022834-88.2014.404.7107, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 17/12/2015).
No segundo precedente, a seguinte passagem do voto do eminente relator, Desembargador Federal Rogério Favreto, sintetiza o fundamento determinante do julgado: "As novas regras modificaram o período básico de cálculo, de modo a abranger 80% do período contributivo, e criaram o fator previdenciário, o qual considera a expectativa de sobrevida do segurado para fixação do valor do amparo. Todas essas alterações legislativas, não apenas autorizadas pela Constituição, se deram com o propósito de cumprir as novas exigências por ela trazidas, equilibrando as despesas da Previdência Social e aproximando o valor dos benefícios à realidade das contribuições efetuadas pelos segurados".
Por estes motivos, no tópico, não merece provimento o Apelo da parte autora.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.
Do Danos Morais
Relativamente à pretenção de condenação da autarquia ao pagamento de indenização pordanos morais, na hipótese, não merece acolhimento o apelo da parte autora.
Ocorre que o indeferimento/cancelamento do benefício, por si só, nãoconstitui causa apta a ensejar o abalo moral. Ao contrário, incumbindo ao enteautárquico a fiscalização de seus atos, respeitados os limites impostos pelalegalidade, não há que reconhecer a existência de abalo à esfera moral dosegurado, capaz de gerar o pagamento de indenização por dano moral.
De fato, a jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que o merodissabor ou aborrecimento não constitui dano moral, pois ele exige,objetivamente, um sofrimento significativo, não comprovado no caso em tela.
A sentença é irretocável também quanto ao ponto, vez que examinou a questão com bastante propriedade, exarando os cabíveis fundamentos:
2.6 Danos morais
A parte autora alega que a autarquia previdenciária deve ser condenada ao pagamento de danos morais tendo em vista a má prestação do serviço público, consubstanciada no indeferimento administrativo de seu benefício mesmo diante da apresentação de todos os documentos necessários para o seu deferimento.
A tese não prospera.
Com efeito, a Constituição de 1988 (art. 37, § 6°) estabeleceu que é objetiva a responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta oriunda de uma conduta comissiva. Logo, para haver obrigação de indenizar é necessária a demonstração de dano, conduta e nexo de causalidade.
Ao reverso, quando o dano decorre de uma omissão do Estado - o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente - aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Sobre a responsabilidade por ato ilícito, estabelecem, ainda, os artigos 186 e 927 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No caso, o comportamento estatal apontado como lesivo consubstancia-se no indeferimento do benefício previdenciário por ausência dos requisitos legais.
Entretanto, o indeferimento do benefício previdenciário, por si só, não gera o dever de indenizar, ainda que constatada judicialmente a incorreção daquele ato.
Para surgir o dever de indenizar é necessária a prova de que o erro no indeferimento tenha sido praticado com dolo ou culpa grave, tendo em vista a responsabilidade subjetiva (serviço não funcionou eficientemente).
Essa é a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NA VIA ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO POR DECISÃO JUDICIAL. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. 2. É inerente à Administração a tomada de decisões, podendo, inclusive, ocorrer interpretação diversa de laudos, e somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não é o caso. (AC 5006352-25.2011.404.7122, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 21/01/2014)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSS. LAUDO MÉDICO EQUIVOCADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL NÃO COMPROVADO. (...). O mero indeferimento de benefício previdenciário não caracteriza conduta ilícita por parte da Autarquia Previdenciária que enseje a reparação de dano moral. Para caracterização do dever de reparar eventual dano moral decorrente de indeferimento de benefício previdenciário é necessário que o indeferimento decorra de dolo ou erro grave por parte da administração. (AC 5029419-51.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 18/12/2013)
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEFERIMENTO POR MEDIDA JUDICIAL. - O indeferimento do benefício previdenciário, não constitui, por si, abalo à esfera moral do segurado ou do dependente, porquanto decorre de um juízo da autoridade, sendo inerente à atividade decisória a divergência dos pontos de vista na apreciação dos elementos objetivos colocados ao exame da autoridade administrativa. - Necessária se faz a prova de que o erro no indeferimento tenha sido praticado com dolo ou culpa grave, esta no sentido de ser um erro flagrante, que destoe do cotidiano da atividade administrativa. (AC 2007.72.09.001450-0, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 15/09/2008)
Uma vez que não foi verificada a falta grave da Administração ao indeferir o pedido, inexiste abalo moral indenizável. Sendo que o patrimônio material da parte autora será reparado pelo pagamento das prestações vencidas do benefício, acrescidas dos encargos legais.
Dessa forma, na esteira da bem lançada fundamentação contida no ato judicial impugnado não merece acolhimento o apelo da parte autora quanto ao tema.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, no que concerne à correção monetária, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Não merece provimento o apelo do INSS quanto ao ponto, na medida em que, em sua insurgência, consoante anteriormente narrado no relato dos fatos, foi de índole genérica, apontando apenas a necessidade de cumprimento da lei quanto à questão.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 205.556.790-04), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Restam improvidas as apelações do INSS e da parte autora, adequando-se, de ofício, adequar os critérios de incidência de juros de mora e correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos do INSS e da parte autora, determinando o imediato cumprimento do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030871-91.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50308719120154047100
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carolina da Silveira Medeiros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JAIRO MORAES DA SILVA |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 350, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DO INSS E DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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