PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012297-60.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976, de 12/08/1978 a 18/12/1978, de 06/05/1991 a 23/04/1992, de 20/05/1992 a 03/07/1992, de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996, de 01/08/2000 a 17/10/2011 e de 24/09/1996 a 31/07/2000, bem como mediante a averbação dos período comuns de 02/01/1975 a 30/12/1976, 01/03/1979 a 01/07/1980 e 06/05/1991 a 23/04/1992, anotados em CTPS mas sem registro no CNIS, e, ainda, mediante a averbação dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978, como trabalhador avulso.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 19/11/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 147):

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos para o fim de:

a) reconhecer em favor da parte autora o direito ao cômputo dos períodos de 02/01/1975 a 30/12/1976, de 01/03/1979 a 01/07/1980 e de 06/05/1991 a 23/04/1992, laborados em atividades urbanas com registro em CTPS, e condenar o INSS a averbá-los em seus cadastros;

b) reconhecer em favor da parte autora o direito ao cômputo dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978, laborados em atividade urbana na condição de avulso (movimentador de marcadorias), e condenar o INSS a averbá-los em seus cadastros;

c) reconhecer em favor da parte autora o direito ao cômputo do tempo de serviço trabalhado em condições especiais durante os períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976, de 12/08/1978 a 18/12/1978, de 06/05/1991 a 23/04/1992, de 20/05/1992 a 03/07/1992, de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996, de 01/08/2000 a 17/10/2011 e de 24/09/1996 a 31/07/2000, devidamente convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, e condenar o INSS a averbá-los em seus cadastros;

d) condenar o INSS a conceder à parte autora, desde a DER (04/02/2013), o benefício previdenciário de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei 9.876/99;

e) condenar o réu a pagar em favor da parte autora as parcelas de benefício vencidas e não quitadas desde a DER (04/02/2013), corrigidas monetariamente e com incidência de juros, nos termos da fundamentação.

No mais, julgo improcedentes os demais pedidos formulados na exordial.

Ante a sucumbência parcial recíproca, condeno o réu e o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que deverão ser calculados sobre o valor da condenação (parcelas vencidas até a data desta sentença, conforme Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça) mediante a aplicação dos percentuais mínimos de cada faixa correspondente (artigo 85, parágrafo 3º, incisos I a V, do CPC/2015), a ser definida em sede de liquidação, nos termos dos §3° e 5º do artigo 85, do Código de Processo Civil, na proporção de 90% (noventa por cento) do aludido valor ao advogado do autor e 10% (dez por cento) ao patrono do réu. Em relação ao autor, fica suspensa tal obrigação, na forma do artigo 98, parágrafo 3º, do CPC/2015.

Sem condenação à complementação ou restituição de custas processuais, diante da gratuidade de justiça deferida e da isenção da qual goza a parte ré.

Sentença não sujeita a reexame necessário, considerando que, por estimativa, verifica-se que a condenação não alcançará o valor de mil salários mínimos, conforme inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.

Havendo recurso de apelação desta sentença, intime-se a parte recorrida para oferecimento de contrarrazões, observado o disposto nos artigos 1.009, § 2º e 1.010, § 2º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, inclusive no que se refere à regularidade do preparo, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do mesmo diploma legal.

Publique-se. Registre. Intimem-se.

Oportunamente, proceda-se à baixa dos autos.

O INSS apelou impugnando a averbação do tempo comum como trabalhador avulso nos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978, bem como a especialidade dos citados intervalos, aduzindo que só os trabalhadores avulsos em áreas portuárias encontram adequado enquadramento legal da especialidade por categoria profissional. Ainda, contestou o reconhecimento da especialidade de 06/05/1991 a 23/04/1992 e de 20/05/1992 a 03/07/1992, aduzindo que o ruído era variável e, portanto, não haveria habitualidade e permanência, bem como impugnou os períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, 01/08/1994 a 23/09/1996, 24/09/1996 a 31/07/2000 e 01/08/2000 a 17/10/2011, alegando ausência de habitualidade e permanência e contestando a prova por similaridade (ev. 152).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

A parte autora peticionou, requerendo prioridade na tramitação do feito (eproc/TRF4, evs. 2 e 3).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Averbação do Período Comum

O INSS apelou impugnando a averbação do tempo comum como trabalhador avulso nos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978.

Contudo, nesse tópico, entendo que assiste razão à sentença, a qual utilizo como razões de decidir quanto ao tema em apreço:

Períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978 (movimentador de mercadorias - SINDICATO DOS TRABALHADORES NA MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS EM GERAL DE ROLÂNDIA).

Requer o autor o reconhecimento dos períodos em epígrafe, nos quais alega ter laborado como trabalhador avulso (movimentador de mercadorias) por intermédio do Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral de Rolândia.

Para tanto, apresentou os seguintes documentos:

a) Declarações prestadas pelo Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral de Rolândia em 13/03/2012 e 11/05/2018, dando conta de que o autor efetivamente exerceu a função de movimentador de mercadorias (trabalhador avulso) nos períodos em tela (evento 10, PROCADM1, p. 16 e evento 111, RSC2, p. 1), ambas com o seguinte teor:

b) Relação dos salários de contribuição mencionada na inicial e em réplica (evento 111, RSC2, p. 2):

Em contestação o INSS limitou-se a impugnar, genericamente, a existência dos períodos não constantes do CNIS e não homologados na esfera administrativa, tais como os interregnos em comento.

Todavia, os documentos acima arrolados, sobretudo a relação dos salários-de-contribuição expedida pelo próprio Sindicato/gestor de mão-de-obra, discriminando os respectivos valores, afiguram-se suficientes à comprovação de que nos períodos postulados o autor desempenhou atividade urbana na condição de trabalhador avulso.

Considere-se, nesse passo, que o INSS não comprovou qualquer irregularidade ou indício de fraude nos documentos apresentados que pudessem afastar o reconhecimento dos períodos em questão.

Em que pese a inexistência de registro no CNIS dos períodos em comento, impende mencionar que o artigo 30, inciso I, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente sobre a obrigatoriedade da arrecadação, pela empresa, das contribuições dos trabalhadores avulsos a seu serviço.

Desse modo, considerando que o recolhimento das contribuições previdenciárias constitui obrigação do empregador, não pode o segurado ser prejudicado em razão de sua omissão.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. TRABALHADOR AVULSO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da Terceira Seção desta Corte e do egrégio STJ.
2. A declaração prestada pelo sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra é idônea para comprovar o exercício da atividade do trabalhador avulso.
3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Demonstrada a sujeição à insalubridade, decorrente de contato habitual e permanente em face da exposição a agentes nocivos à saúde por mais de 25 anos, e comprovada a carência, é viável a concessão da aposentadoria especial, nos termos preconizados pelo art. 57 da Lei 8.213/91.
(TRF4, APELREEX 5021474-56.2011.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 07/05/2013)

Destarte, a averbação dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978 é medida que se impõe.

Assim, nego provimento à apelação do INSS neste ponto.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Perícia indireta, por similaridade.

Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similaridade, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15.08.2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 10.06.2011).

Nesse sentido, também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. (...) 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. 3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso especial improvido. (REsp 1397415/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 20.11.2013)

O entendimento restou cristalizado no verbete nº 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Regional Federal:

"Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor."

Agente Nocivo Ruído

Quanto ao ruído exige-se a demonstração da efetiva exposição, mediante aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico.

O Quadro Anexo do Decreto n° 53.831/1964, o Anexo I do Decreto n° 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto n° 2.172/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (alterado pelo Decreto n° 4.882/2003) consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, consoante Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, como demonstra o resumo a seguir, de acordo com o período trabalhado:

- Até 5-3-1997: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (superior a 80dB) e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (superior a 90dB)

- De 6-3-1997 a 6-5-1999: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (superior a 90 dB)

- De 7-5-1999 a 18-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original (superior a 90 dB)

- A partir de 19-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, alterado pelo Decreto n.º 4.882/2003 (superior a 85 dB)

A questão foi tema da análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo com trânsito em julgado, estabelecendo o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014)

Em suma: o limite de tolerância para ruído é:

- de 80 dB(A) até 5-3-1997;

- de 90 dB(A) de 6-3-1997 a 18-11-2003; e

- de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.

Quando demonstrada a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual, está caracterizada a atividade como especial.

Sobre a neutralização do agente nocivo ruído pelo uso de EPIs, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de repercussão geral (Tema STF nº 555):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Rel.Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 4.12.2014, Repercussão Geral - Mérito DJe 12.2.2015)

Ainda, a teor do que se extrai do precedente citado, afasta-se a tese de inexistência de fonte de custeio.

No que se refere à retroação do limite de 85 dB, previsto no Decreto nº 4.882/2003, a questão submete-se ao Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

Portanto, tais matérias não comportam maiores digressões, estando definitivamente decididas em precedentes de observância obrigatória (art. 927 do CPC).

Quanto aos critérios de aferição do ruído, inexistindo informações sobre a média ponderada, é caso de adoção da média aritmética simples. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ESTIVADORES. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. (...). 3. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 05/03/1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo novamente reduzido para 85 decibéis, a contar de 19/11/2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. 4. Impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, em face da incidência do Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). 5. Para a jornada de trabalho de 6 (seis) horas aplica-se o limite de exposição diária de 87 dB, previsto na Portaria nº 3.214/1978, NR-15, Anexo I, do Ministério do Trabalho e Emprego. 6. Inexistindo informações sobre a média ponderada do ruído, é caso de adoção da média aritmética simples. (...) (TRF4 5001467-82.2012.404.7008, TRS/PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 5-9-2017) - grifado

Não cabe, em regra, a adoção do critério do "pico de ruído" para efeito de reconhecimento da especialidade por agente nocivo, de modo a privilegiar simplesmente a maior intensidade eventualmente medida, em detrimento da média que representa a efetiva exposição do trabalhador durante sua jornada de trabalho.

Tal critério não se amolda à razão de ser da norma previdenciária, pois o que dá ensejo à aposentadoria especial, ou seja, com tempo de contribuição inferior ao exigido como regra geral, é a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, do trabalhador, a determinado agente nocivo à saúde, pois em regra é o efeito cumulativo, ao longo dos anos, da exposição permanente a determinado agente nocivo, que causa dano à saúde do trabalhador. É precisamente por essa razão que o legislador concede a ele o direito de se aposentar antes dos demais, de modo a evitar que aquele efeito cumulativo da exposição permanente a agente nocivo à saúde possa lhe causar adoecimento ou incapacitação. Sendo essa a razão de ser da norma previdenciária, não é razoável substituir o efeito cumulativo da exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a ruído superior a determinada intensidade, por uma exposição meramente pontual a ruído superior a esse mesmo limite de intensidade, o chamado "pico de ruído". Ademais, tal critério contraria também o disposto pelo item 6 do anexo nº 1 da NR-15 do Ministério do Trabalho, ou seja, não tem lastro científico.

Nesse sentido:

APOSENTADORIA. RUIDO E HIDROCARBONETOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. (...) 3. A média do nível de ruído no caso concreto, é o critério mais adequado e razoável para a averiguação da especialidade da atividade profissional, não sendo o pico da pressão sonora representativo de toda a jornada de trabalho. Não se pode utilizar a exegese favorável ao segurado, quando as medições realizadas pelo Senhor Perito Judicial foram variadas, e em sua maioria, inferiores a 85 decibéis. (...) (TRF4 5046303-92.2011.4.04.7100, 6ª T., Rel. Juiz Federal Ezio Teixeira, 11.11.2016)

Eventualmente, na ausência de informações que permitam aferir o nível médio (ponderado ou aritmético) de ruído durante a jornada de trabalho, poder-se-á adotar critério diverso, como o do "pico":

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CRITÉRIO DOS PICOS DE EXPOSIÇÃO. (...) 1. Na ausência de informação técnica sobre o nível médio de ruído, é possível a utilização do pico de medição para fins de avaliação da especialidade do labor. (...) (TRF4, AC 5019301-91.2018.4.04.7201, TRS/SC, Rel. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, 21.08.2020)

Outrossim, a jurisprudência tem admitido a utilização de provas periciais extemporâneas, posteriores ao labor, por conta da presunção de redução da nocividade com o passar dos anos, mas não o contrário (utilização dos laudos para comprovação de tempo futuro):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA EM DATA POSTERIOR AO LABOR. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DEPOIS DE 28/05/1998. POSSIBILIDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS PARA APOSENTADORIA EM MAIS DE UM REGIME JURÍDICO POSSÍVEL - DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. (...) (TRF4 5068522-02.2011.404.7100, 5ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, 22.6.2017)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE LABOR INSALUTÍFERO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EPI. LAUDO EXTEMPORÂNEO. FONTE DE CUSTEIO. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). 3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 4. Não havendo indícios de alteração significativa no layout da empresa, não há óbice à utilização de laudo extemporâneo como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (...) (TRF4, AC 5003363-94.2011.404.7009, 5ª T.,, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, 14.6.2017)

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978, 06/05/1991 a 23/04/1992 e de 20/05/1992 a 03/07/1992, 06/07/1992 a 31/07/1994, 01/08/1994 a 23/09/1996, 24/09/1996 a 31/07/2000 e 01/08/2000 a 17/10/2011.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

Fixadas essas premissas, passo a apreciar o caso concreto.

Do tempo de serviço exercido em condições especiais.

Períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978 (movimentador de mercadorias – SINDICATO DOS TRABALHADORES E MOVIMENTADORES DE MERCADORIAS EM GERAL DE ROLÂNDIA).

A questão da especialidade da atividade será analisada sob a ótica do enquadramento no elenco de atividades consideradas perigosas, penosas ou insalubres, previstas nos anexos dos Decretos então vigentes.

Em relação aos interregnos em epígrafe foram apresentados os seguintes documentos: a) declarações prestadas pelo Sindicato dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral de Rolândia dando conta de que o autor exerceu a função de movimentador de mercadorias (evento 10, PROCADM1, p. 16 e evento 111, RSC2, p. 1; b) relação dos salários-de-contribuição (evento 111, RSC2, p. 2) e c) formulário contendo informações sobre atividades exercidas em condições especiais referente ao período não contínuo de 07/09/1976 a 18/12/1978 (evento 10, PROCADM1, p. 17).

Constam de sobreditos documentos informações sobre a atividade de movimentador de mercadorias (trabalhador avulso) exercida pelo autor nos períodos sob discussão, com exposição a agentes nocivos (ruído, calor e poeira) de modo habitual e permanente.

A atividade de movimentador de mercadorias pode ser equiparada, por analogia (considerando que o rol de atividades especiais não é taxativo), às descritas no código 2.5.6 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 ("Estiva e Armazenagem - Estivadores, Arrumadores, Trab. Capatazia, Consertadores, Conferentes.") e no código 2.4.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 ("Transporte Manual de Carga na Área Portuária - Estivadores. Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos.") e, portanto, enquadrada como especial, pelo critério da categoria profissional, por se tratar de período laborado até 28/04/95.

Consoante fundamentação supra, a esse tempo (até 28/04/95) não há que se falar em necessidade de comprovação da efetiva exposição do segurado/empregado a um dos agentes nocivos previstos em regulamento, eis que a redação original do dispositivo pertinente contemplava a especialidade das atividades em função da categoria ou ocupação profissional, o que é a hipótese dos autos no tocante aos períodos controvertidos.

Desta feita, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978.

Períodos de 06/05/1991 a 23/04/1992 e de 20/05/1992 a 03/07/1992 (ajudante geral - LABORCEL SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL E COMÉRCIO DE RESÍDUOS LTDA.)

A questão da especialidade da atividade de ajudante geral exercida pelo autor nos períodos em epígrafe será analisada sob a ótica da exposição aos agentes nocivos apontados na prova produzida nos autos, já que tal atividade, por si, jamais figurou entre aquelas arroladas como especiais pelo critério da categoria profissional.

Para a comprovação da especialidade pretendida foram colacionados aos autos: a) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (evento 10, PROCADM1, p. 18/19) e b) LTCAT elaborado em fevereiro/2004 (evento 111, LAUDO3).

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP atesta que o autor, no exercício da função de ajudante geral, expunha-se aos agentes nocivos poeira (sem especificação de sua composição) e ao agente físico ruído em nível de 88,1 decibéis.

O LTCAT, por sua vez, atesta a exposição ao ruído de 86/91 decibéis.

A caracterização como especial da atividade exercida pelo autor, em virtude do contato com poeira, não se afigura possível. Isso porque a poeira não se amolda, in casu, a quaisquer das hipóteses arroladas nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/67 (v.g., "trabalhos permanentes expostos as poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóides, alogêneos e seus elementos tóxicos - ácidos, bases e sais; poeiras minerais nocivas, operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbestos e talco; trabalhos permanentes expostos às poeiras; gases; vapores; neblinas e fumos de derivados do carbono."). Com efeito, não é o contato com todo e qualquer tipo de poeira que torna a atividade insalubre e, por isso, merecedora de contagem diferenciada.

De outro norte, a atividade exercida pelo autor nos períodos em análise pode ser considerada de natureza especial, porquanto caracterizada como insalubre, em função da exposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído em nível médio em torno de 88 decibéis, ou seja, acima do limite de tolerância fixado pela legislação de regência (80 decibéis até 05/03/1997).

Saliento, por oportuno, que consoante premissa fixada alhures, em relação aos períodos laborados anteriormente a 03/12/1998 eventual menção à utilização de EPI eficaz é insuficiente para afastar a especialidade da atividade para fins previdenciários. Na mesma esteira, especificamente quanto ao agente nocivo ruído, eventual alusão à utilização de EPI eficaz, independentemente da época em que exercida a atividade, não tem o condão de afastar a sua especialidade.

Logo, impõe-se o reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos de 06/05/1991 a 23/04/1992 e de 20/05/1992 a 03/07/1992.

Períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996 e de 01/08/2000 a 17/10/2011 (ajudante de aciaria e pedreiro refratarista – AÇO VILLARES S/A – MOGI/GERDAU S/A)

A questão da especialidade das atividades de ajudante de aciaria e pedreiro refratarista exercidas pelo autor nos períodos em epígrafe será analisada sob a ótica da exposição aos agentes nocivos apontados na prova produzida nos autos, já que tais atividades, por si, jamais figuraram entre aquelas arroladas como especiais pelo critério da categoria profissional.

Para a comprovação da especialidade pretendida foram colacionados aos autos: a) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 31/01/2012, referente ao período de 06/07/1992 a 23/09/1996 (evento 10, PROCADM1, p. 20 e PROCADM2, p. 1); b) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 03/11/2011, referente ao período de 01/08/2000 a 17/10/2011 (evento 10, PROCADM2, p. 2/3); c) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 22/02/2016, referente ao período de 06/07/1992 a 23/09/1996 (evento 52, LAUDO1, p. 1/3); d) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 22/02/2016, referente ao período de 01/08/2000 a 17/10/2011 (evento 52, LAUDO1, p. 4/6); e) PPRA elaborado em 1995 (evento 52, LAUDO1, p. 10/47, LAUDO2 e LAUDO3, p. 1/13; evento 62, LAUDO3 a LAUDO5; evento 75, LAUDO2 a LAUDO37 e evento 75, LAUDO38 a LAUDO45; evento 86, LAUDO2 a LAUDO33, LAUDO35 a LAUDO46); f) PPRA elaborado em 2007 (evento 52, LAUDO3, p. 14/39); g) PPRA elaborado em 2010 (evento 52, LAUDO3, p. 40/76 e LAUDO4, p. 1/51); h) Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP emitido em 05/09/2017, referente ao período de 01/08/2000 a 17/10/2011 (evento 96, PPP2); i) LTCAT elaborado em 2005 (evento 96, LAUDO3) e j) Avaliação Ambiental e PPRA (2008/2009) – (evento 96, LAUDO4).

Em relação ao período de 06/07/1992 a 23/09/1996 constata-se que os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs arrolados nos itens "a" e "c" atestam que o autor expunha-se ao agente físico ruído em nível de 95 decibéis, o que é corroborado pelos PPRAs e LTCATs.

No tocante ao período de 01/08/2000 a 17/10/2011 o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP mencionado no item "h" supra (o qual será considerado para fins de prova diante da declaração lançada em sua parte final no sentido de que "substitui e invalida demais documentos emitidos anteriormente") atesta que o autor expunha-se ao agente nocivo ruído em níveis de 91,83 decibéis (de 01/08/2000 a 15/05/2003 e de 16/05/2003 a 07/04/2005) e 90 decibéis (de 08/04/2005 a 19/05/2010 e de 20/05/2010 a 17/10/2011), o que é ratificado pelo LTCAT, Avaliação Ambiental e PPRA acostados ao evento 96, LAUDO3 e LAUDO4.

Logo, as atividades exercidas pelo autor nos períodos em análise podem ser consideradas de natureza especial, porquanto caracterizadas como insalubres, em função da exposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído em níveis de 95 decibéis (06/07/1992 a 23/09/1996), 91,83 decibéis (de 01/08/2000 a 15/05/2003 e de 16/05/2003 a 07/04/2005) e 90 decibéis (de 08/04/2005 a 19/05/2010 e de 20/05/2010 a 17/10/2011), ou seja, sempre acima dos limites de tolerância fixados pela legislação de regência (80 decibéis até 05/03/1997, 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 85 decibéis a partir de 19/11/2003).

Relembre-se, por oportuno, que consoante premissa fixada alhures, em relação aos períodos laborados anteriormente a 03/12/1998 eventual menção à utilização de EPI eficaz é insuficiente para afastar a especialidade da atividade para fins previdenciários. Na mesma esteira, especificamente quanto ao agente nocivo ruído, eventual alusão à utilização de EPI eficaz, independentemente da época em que exercida a atividade, não tem o condão de afastar a sua especialidade.

Por todo o exposto, o autor faz jus ao cômputo dos períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996 e de 01/08/2000 a 17/10/2011 como especiais.

Período de 24/09/1996 a 31/07/2000 - (operador I – BSO – ENGENHARIA DE MONTAGEM LTDA.)

Em relação ao interregno em epígrafe a parte autora apresentou documentos demonstrando que (a) a empresa que o contratou - BSO – Engenharia de Montagem Ltda. - encontra-se baixada (evento 19, CNPJ5); (b) apesar de contratado por aludida empresa, continuou prestando serviços na área da empresa VILLARES S/A – atual GERDAU S/A, onde trabalhara anteriormente (evento 10, PROCADM3, p. 1) e c) a empresa GERDAU S/A jamais realizou contrato de forma contínua com a empresa BSO Engenharia de Montagem Ltda., mas tão somente pedidos de serviços esporádicos (evento 37, EMAIL1).

Com efeito, analisando sobreditos documentos constata-se que o exercício da função de Operador I na empresa BSO - Engenharia, no período controvertido (de 24/09/1996 a 31/07/2000), deu-se efetivamente na empresa VILLARES S/A – atual GERDAU S/A, conforme anotação constante da CTPS (evento 10, PROCADM3, p. 1).

Ainda, colhe-se da CTPS (evento 10, PROCADM2, p. 6 e 11) que ao final de um contrato de trabalho com a empresa VILLARES S/A (23/09/1996) iniciou-se o contrato laboral com a empresa BSO - ENGENHARIA (24/09/1996) e, imediatamente ao final deste (31/07/2000), teve início outro contrato laboral com a empresa VILLARES S/A (01/08/2000).

Portanto, os documentos apresentados acerca das circunstâncias em que ocorreu o labor no período controvertido (de 24/09/1996 a 31/07/2000) evidenciam que a função de Operador I na empresa BSO - Engenharia era exercida pelo autor no mesmo ambiente e condições laborais a que se submetia quando do exercícido da função de ajudante de aciaria e pedreiro refratarista na empresa VILLARES S/A - atual GERDAU S/A.

Assim sendo, considerando que, tal como mencionado na decisão do evento 127, apesar de instado a tanto o INSS não apresentou qualquer elemento capaz de infirmar a conclusão de que o ambiente laboral do autor no período de 24/09/1996 a 31/07/2000 era o mesmo dos períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996 e de 01/08/2000 a 17/10/2011, alhures apreciados, laborados na empresa VILLARES S/A - atual GERDAU S/A, possível estender-se o reconhecimento da especialidade desses períodos ao interregno em comento.

Logo, a atividade exercida pelo autor no período de 24/09/1996 a 31/07/2000 pode ser considerada de natureza especial, porquanto caracterizada como insalubre, em função da exposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído em níveis sempre superiores a 90 decibéis (tal como nos períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 23/09/1996 e de 01/08/2000 a 17/10/2011, laborados na mesma empresa - VILLARES S/A - atual GERDAU S/A), ou seja, sempre acima dos limites de tolerância fixados pela legislação de regência (80 decibéis até 05/03/1997, 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 85 decibéis a partir de 19/11/2003).

Relembre-se, por oportuno, que consoante premissa fixada alhures, em relação aos períodos laborados anteriormente a 03/12/1998 eventual menção à utilização de EPI eficaz é insuficiente para afastar a especialidade da atividade para fins previdenciários. Na mesma esteira, especificamente quanto ao agente nocivo ruído, eventual alusão à utilização de EPI eficaz, independentemente da época em que exercida a atividade, não tem o condão de afastar a sua especialidade.

Destarte, o autor faz jus ao cômputo do período de 24/09/1996 a 31/07/2000 como especial.

O INSS apelou, impugnando a especialidade dos períodos de 07/09/1976 a 30/09/1976, de 10/11/1976 a 15/11/1976 e de 12/08/1978 a 18/12/1978, aduzindo que só os trabalhadores avulsos em áreas portuárias encontram adequado enquadramento legal da especialidade por categoria profissional. Ainda, contestou o reconhecimento da especialidade de 06/05/1991 a 23/04/1992 e de 20/05/1992 a 03/07/1992, aduzindo que o ruído era variável e, portanto, não haveria habitualidade e permanência, bem como impugnou os períodos de 06/07/1992 a 31/07/1994, 01/08/1994 a 23/09/1996, 24/09/1996 a 31/07/2000 e 01/08/2000 a 17/10/2011, alegando ausência de habitualidade e permanência e contestando a prova por similaridade.

Não assiste razão ao apelante.

É possível o enquadramento por categoria profissional de trabalhadores que, até 28.4.1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, ainda que não tenham laborado em zona portuária. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOVIMENTADOR DE MERCADORIAS. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO POSTULADO EM JUÍZO. TEMA 1.018/STJ. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Admite-se o enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores que, até 28.4.1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, conforme previsto no Código 2.5.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenham laborado em zona portuária. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Considerando o Tema 1.018 do Superior Tribunal de Justiça (Possibilidade de, em fase de Cumprimento de Sentença, o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991) e, ainda, que apenas em fase de cumprimento de sentença é possível verificar qual é o benefício mais vantajoso para a parte autora, cumpre diferir a solução da questão para a fase de cumprimento do julgado, cabendo então ao juízo de origem observar a decisão que será tomada pelo Superior Tribunal de Justiça. (TRF4 5021304-76.2014.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 07/02/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA EX OFFICIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE DE ENSACADOR. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADOR AVULSO. RECONHECIMENTO DO LABOR. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. (...). 3. As atividades de ensacador, movimentador de mercadorias, braçagista e tarefeiro, exercidas até 28/04/1995, são consideradas especiais por enquadramento da categoria profissional. Precedentes deste Regional. 4. (...). (TRF4 5020841-11.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 02/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA EX OFFICIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. LABOR RURAL - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. ENSACADOR. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). 4. As atividades de ensacador, movimentador de mercadorias, braçagista e tarefeiro, exercidas até 28-4-1995, são consideradas especiais por enquadramento da categoria profissional. Precedentes deste Regional.(...). (TRF4 5011381-14.2014.4.04.7005, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 17/07/2019)

Quanto à habitualidade e à permanência, reitero que não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, como no caso. Ademais, o ruído mensurado para os períodos de 06/05/1991 a 23/04/1992 e 20/05/1992 a 03/07/1992 entre 86 dB e 91 dB demonstra que esse agente nocivo estava efetivamente presente no ambiente laboral, em níveis superiores ao patamar de tolerância. O exame das provas quanto ao ruído nocivo de 06/07/1992 a 31/07/1994, 01/08/1994 a 23/09/1996, e 01/08/2000 a 17/10/2011 foi feito com exatidão na sentença acima transcrita, cuja fundamentação, no ponto, utilizo como razões de decidir. Quanto ao período de 24/09/1996 a 31/07/2000, a empresa encontra-se baixada, como bem anotou o juízo a quo na sentença antes reproduzida, o que permite o exame das condições laborais mediantre prova por similaridade, de acordo com fundamentação já exposta em tópico prececente deste voto. O apelo do INSS é genérico no ponto em que impugna a similaridade das empresas, não trazendo dados concretos que refutem a sentença, que, por isso, também deve ser mantida neste ponto.

Logo, nego provimento à apelação do INSS.

Aposentadoria Especial e por Tempo de Contribuição

Mantida a sentença no mérito, conservo a decisão no que tange ao exame dos pressupostos para concessão dos benefício pretendidos:

Da contagem do tempo em atividade especial.

Somando-se os períodos em que restou reconhecida a especialidade das atividades na presente sentença, tem-se:

Tem-se, portanto, que na DER (04/02/2013) a parte autora contava com o tempo total de serviço exclusivamente especial de 20 anos, 9 meses e 23 dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial.

Desta feita, não faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Assevere-se que, no caso em exame, para fins de concessão da aposentadoria especial, não há falar-se em reafirmação da DER, na medida em que o próprio autor afirmou (evento 140) que após 04/02/2013 não exerceu atividades de natureza especial.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição: regras aplicáveis.

A verificação do direito do segurado ao recebimento de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição deve partir das seguintes balizas:

1) A aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16.12.1998, sendo aplicável o art. 52 da Lei 8.213/1991. Em havendo contagem de tempo posterior a 16.12.1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Nos termos do art. 4º da EC nº 20/1998, "o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição."

2) Cumprido o requisito específico de 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Se poderia se aposentar por tempo de serviço em 16.12.1998, deve-se conceder a aposentadoria mais vantajosa, nos termos do art. 122 da Lei 8.213/1991. Inaplicável a regra de transição da EC 20/1998, art. 9º, caput, relativa à aposentadoria integral, por ser mais gravosa que a regra geral (CF/1988, art. 201, §7º, I).

3) O segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/1998 faz jus à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional. Se os requisitos foram preenchidos antes da publicação da emenda, aplica-se a redação original do art. 202, II, da CF/1988 (30 anos de tempo de serviço para homem e 25 para mulher). Caso contrário, são requisitos cumulativos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) Soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com o período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/1998, art. 9º, §1º, I, e cálculo da RMI na forma do inciso II).

4) Não preenchendo o segurado os requisitos necessários para obter aposentadoria por tempo de serviço/contribuição até 28.11.1999, o cálculo da renda mensal do seu benefício deverá seguir as diretrizes da Lei nº 9.876/1999 que instituiu a figura do fator previdenciário.

5) A partir de 18/06/2015, data da publicação da Medida Provisória 676/2015, convertida na Lei nº 13.183/2015, o segurado pode optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, obedecendo aos critérios de soma entre a idade e o tempo de contribuição definidos no artigo 29-C, da Lei nº 8.213.

Da contagem do tempo de serviço/contribuição.

Contabilizados os tempos de serviço até a DER, a parte autora soma os seguintes períodos trabalhados, excluídas eventuais sobreposições:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (3 anos, 11 meses e 21 dias).

Por fim, em 04/02/2013 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Destarte, acolhido o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, resta prejudicada a análise do pedido de reafirmação da DER formulado em ordem sucessiva.

Honorários Advocatícios

A sucumbência foi assim fixada na sentença:

Ante a sucumbência parcial recíproca, condeno o réu e o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que deverão ser calculados sobre o valor da condenação (parcelas vencidas até a data desta sentença, conforme Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça) mediante a aplicação dos percentuais mínimos de cada faixa correspondente (artigo 85, parágrafo 3º, incisos I a V, do CPC/2015), a ser definida em sede de liquidação, nos termos dos §3° e 5º do artigo 85, do Código de Processo Civil, na proporção de 90% (noventa por cento) do aludido valor ao advogado do autor e 10% (dez por cento) ao patrono do réu. Em relação ao autor, fica suspensa tal obrigação, na forma do artigo 98, parágrafo 3º, do CPC/2015.

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Ausente recurso da parte autora, não cabe majoração da verba honorária em seu desfavor na instância recursal.

Improvido o apelo do INSS, majoro a verba honorária a que foi condenado na origem (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil), elevando-a em 50% sobre o valor fixado na sentença, mantidas a base de cálculo e a sucumbência recíproca e proporcional estabelecidas na sentença, conforme o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. PEDREIRO. CONCESSÃO DE BENEFICIO. HONORARIOS. SUCUMBENCIA RECIPROCA. MAJORAÇÃO. (...) 5. Improvidos os recursos das partes, sucumbentes parciais, majoro em 50% o valor em Reais dos honorários advocatícios devidos, obtido do resultado da aplicação do percentual fixado na sentença sobre o montante da condenação e da apuração da respectiva quota, sendo vedada a compensação, conforme dispõe o § 14 do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5000220-36.2016.4.04.7005, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 16/09/2020)

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Inexigibilidade temporária das custas em favor da parte autora, em face do benefício da assistência judiciária gratuita.

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002780745v7 e do código CRC 9e32912d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 16/9/2021, às 15:16:55

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012297-60.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE Equipamentos de Proteção Individual (EPI). EFICÁCIA. desconsideração. entendimento do Supremo Tribunal Federal. movimentador de mercadorias.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5.3.1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Admite-se o enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores que, até 28.4.1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, conforme previsto no Código 2.5.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenham laborado em zona portuária.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 14 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002780746v3 e do código CRC 6d9db027.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 16/9/2021, às 15:16:55

Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2021 04:02:00.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2021 A 14/09/2021

Apelação Cível Nº 5012297-60.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO ALVES DE OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: BADRYED DA SILVA (OAB PR042071)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2021 04:02:00.