PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM E...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de motorista de caminhão, em decorrência do enquadramento por categoria profissional.

2. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973).

3. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

4. Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e não estando a decisão sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - Terceira Seção), o julgado deverá ser cumprido de pronto quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 30 (trinta) dias úteis.

5. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, e, de ofício, determinar a implantação do benefício e adequar a fixação dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que acolheu em parte os pedidos, para reconhecer os períodos de atividade especial de 07.03.1977 a 29.01.1979, 08.02.1980 a 08.07.1982, 07.12.1983 a 10.09.1985 e 29.04.1995 a 04.03.1997, determinando sejam estes convertidos em atividade comum urbana com aplicação do multiplicador 1,40; reconhecer a possibilidade de converter o período exercido em atividade comum urbana de 02.08.1982 a 12.12.1982 em atividade especial, com aplicação do multiplicador 0,71; conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com DIB em 18.02.2010 (data da DER); e pagar em favor do autor as prestações vencidas, a contar da data de entrada do requerimento, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, nos termos da fundamentação da sentença. Com relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial, desempenhada nos períodos de 12.09.1985 a 28.04.1995, o processo foi extinto sem exame de mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência recíproca, os litigantes foram condenados ao pagamento, ao em favor do patrono da parte contrária, de honorários advocatícios no importe de 10% do valor atribuído à causa, valores estes que deverão ser compensados na forma do disposto no art. 21, do Código de Processo Civil. Sem custas pelo INSS em face da isenção legal prevista no artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.

Em suas razões de apelação, o autor aduz que com relação aos períodos de 05.03.1997 a 20.12.2000; 01.03.2002 a 30.09.2003; 01/04/2004 a 16/08/2007 e 08/01/2008 a 07/10/2008 trabalhou como motorista de caminhão, estando exposto a agentes nocivos ruído, hidrocarbonetos, óleos e graxas entre outros, em consonância com formulários PPP anexos e laudo técnico. Requer, subsidiariamente, caso não admitido o uso de prova emprestada, seja o feito convertido em diligência, com designação de perícia técnica nas empresas em que o segurado desempenhou suas atividades, com escopo de comprovar os agentes nocivos aos quais o autor esteve exposto no exercício da função.

O INSS interpôs recurso de apelação, para afirmar que em relação aos períodos de 07.03.1977 a 29.01.1979; 08.02.1980 a 08.07.1982 e de 07.12.1983 a 10.09.1985, nos quais, trabalhou como tarefeiro rural, é incabível o reconhecimento da atividade especial, com base nos códigos 2.2.1 e 2.2.2 do Decreto 53.831. Além disso, defende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a insalubridade do período de 29.04.1995 a 04.03.1997. Requer o prequestionamento expresso, por violação à Carta Magna, em seus arts. 1º. IV; 2º; 5º, caput, LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da CF/88; a fim de viabilizar eventual recurso extraordinário ao STF.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório. Peço dia.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Registre-se que, após 28.05.1998 é possível a o de tempo especial para comum, porque, embora tenha a MP 1.663-10, de 28.05.1998, em seu artigo 28, determinado, de maneira expressa, a revogação do § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, não se manteve tal determinação na lei de conversão respectiva (Lei 9.711/1998). Por outro lado, a atual redação do artigo 70 do Decreto 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado "em qualquer período".

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

É de se atentar, outrossim, às sucessivas alterações da legislação, que modificaram o limite mínimo de pressão sonora apta a configurar a insalubridade do ruído. Em resumo, tem-se o seguinte quadro: a) até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nº 53.831/64, nº 72.771/73 e nº 83.080/79; b) de 06/03/1997 a 18/11/2003, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, este na redação original); c) a partir de 19/11/2003, basta a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, ao Decreto nº 3.048/99. Trata-se de entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Em suma: o limite de tolerância para ruído é:

- de 80 dB(A) até 5-3-1997;

- de 90 dB(A) de 6-3-1997 a 18-11-2003; e

- de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.

Cumpre perquirir, também, sobre a possibilidade de o uso de EPI eficaz afastar a nocividade provocada pelo ruído, descaracterizando, assim, a especialidade desse tempo de serviço.

Primeiramente, note-se que a utilização de equipamentos de proteção individual só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir da MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Trata-se, aliás, de entendimento sedimentado pelo próprio INSS na esfera administrativa (IN nº 45/2010, art. 238, § 6º).

No período posterior à MP nº 1.729/98, embora esteja assentada a relevância do uso do EPI para reconhecimento da especialidade do labor, subsiste acentuada controvérsia sobre a prova necessária para atestar a sua eficácia. Sobre o tema, inclusive, pende de julgamento, nesta Corte, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), no qual se discute "se a comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador" (Tema nº 15). Note-se que a admissão do incidente implicou a suspensão "dos processos já sentenciados ou já remetidos a este Tribunal Regional Federal ou às Turmas Recursais."

No caso, todavia, não é necessário perquirir acerca da prova da eficácia do EPI, de modo que não se cogita da suspensão acima aventada. É que, em se tratando do agente nocivo ruído, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento do ARE nº 664335 (tema reconhecido com repercussão geral sob o número 555), assentou a tese segundo a qual, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria."

Não destoa desse entendimento a jurisprudência sedimentada por esta Corte Regional, senão vejamos:

Os períodos controvertidos foram analisados na sentença, conforme o trecho a seguir transcrito:

"

Com relação aos períodos de 05.03.1997 a 20.12.2000; 01.03.2002 a 30.09.2003; 01/04/2004 a 16/08/2007 e 08/01/2008 a 07/10/2008, trabalhados na empresas Kablin S/A, Nivaldo Ferreira Telemaco Borba, Imbaú Transportes e Serviços Ltda com exposição a hidrocarbonetos, óleos e graxas não acarreta o reconhecimento da atividade especial, em razão da ocasionalidade da exposição, bem como porque houve utilização eficaz de equipamentos de proteção individual a reduzir neutralizar os efeitos dos agentes nocivos. Com relação a exposição a ruído, este se deu dentro dos limites de tolerância previstos na legislação, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. Com relação aos demais períodos reconhecidos na sentença, não cabem reparos, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos e afastados todos os argumentos trazidos pelo INSS, em suas razões de apelação.

A pretensão de converter o tempo de serviço comum, em especial, pelo fator 0,71, para fins de concessão de aposentadoria especial, deve ser rejeitada. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial. No caso dos autos não houve o implemento de vinte e cinco anos de serviço, à época do advento da Lei 9.032/95. Assim, cabe reforma na sentença, quanto ao tópico.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - Terceira Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de pronto quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 30 (trinta) dias úteis.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

A remessa oficial deve ser conhecida e provida apenas para afastar o reconhecimento do direito a conversão do tempo comum, em especial no período de 02.08.1982 a 12.12.1982 em atividade especial, com aplicação do multiplicador 0,71.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, e, de ofício, determinar a implantação do benefício e adequar a fixação dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 1555, disponibilizada no DE de 26/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1119, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E ADEQUAR A FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.