PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA PENOSIDADE. NULIDADE. RECONHECIMENTO. TRF4. 5000465-27.2020.4.04.7031...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000465-27.2020.4.04.7031/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, ou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 02/05/1986 a 21/09/1987, 09/06/1992 a 06/09/1992, 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e de 11/01/2005 a 27/01/2012.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 07/04/2022, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 48, SENT1):

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para:

a) declarar como laborado em condições especiais o período de 09/06/1992 a 06/09/1992, convertendo-o pelo fator 1,4;

b) condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: 27/01/2012), observando a forma que seja mais favorável ao autor, nos termos da fundamentação;

c) condenar, ainda, a autarquia a adimplir as prestações vencidas desde então, bem como a realizar o cálculo do montante correspondente, com correção na forma da fundamentação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios, de forma proporcional.

Com fundamento no art. 86, caput, do CPC, as custas e despesas devem ser divididas na proporção de 50% sob responsabilidade da autarquia ré e 50% sob responsabilidade da parte autora.

O INSS fica isento de pagamento de custas, conforme art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96. Considerando que não houve adiantamento das custas pela parte vencedora, ante o deferimento da gratuidade de justiça, também não há obrigação do reembolso referido no parágrafo único desse mesmo artigo.

No que concerne aos honorários advocatícios, observando os parâmetros do § 2º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários advocatícios devidos pelo INSS (Fazenda Pública) no percentual mínimo previsto nos incisos do §3º do mesmo dispositivo (10%, 8%, 5%, 3% ou 1%, a depender do valor de condenação alcançado), a incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação desta sentença, de acordo com a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Não havendo parcelas em atraso, o percentual deverá incidir sobre o valor atribuído à causa.

Já os honorários devidos pela parte autora, fixo no patamar mínimo (10%), sobre o valor de R$ 95.985,70 (noventa e cinco mil, novecentos e oitenta e cinco reais e setenta centavos), correspondente ao proveito econômico pretendido de forma expressa na inicial.

Em razão do benefício da justiça gratuita deferido (evento nº 3), a exigibilidade das obrigações do autora parte autora decorrentes da sucumbência resta suspensa e condicionada ao disposto no art. 98, §3º, do CPC.

Por estimativa de cálculo, considerando a renda inicial do benefício no teto, multiplicando-se pelo número de meses abrangidos pela condenação, o valor da condenação ainda assim ficaria abaixo de 1.000 salários mínimos. Portanto, a sentença não está sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do CPC.

Sentença registrada eletronicamente. Publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se.

Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte apelada para, querendo, oferecer contrarrazões em 15 dias (art. 1010, § 1º, do CPC de 2015). Sendo a apelada a Fazenda Pública, o prazo para o oferecimento de contrarrazões será de 30 dias (art. 183 do CPC de 2015). Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transitada em julgado, nos termos do Ofício n. 00042/2019/GAB/PFPR/PGF/AGU, intime-se o INSS para que cumpra a decisão, com implantação do benefício, bem como para apresentar o cálculo do montante devido a título de parcelas atrasadas. Prazo: 45 (quarenta e cinco) dias.

Os embargos de declaração opostos pelo INSS foram acolhidos, no seguinte sentido (evento 63, SENT1):

O INSS opõe embargos de declaração (evento nº 52) alegando que houve omissão no dispositivo final da sentença, uma vez que não consignou expressamente a prescrição quinquenal, conforme reconhecido em sua fundamentação.

Intimada, a parte embargada manifestou-se no evento nº 61.

Realmente, o dispositivo final deixou de mencionar a exclusão de parcelas prescritas, na forma da fudamentação.

Ante o exposto, ACOLHO OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para fazer constar o dispositivo final da seguinte forma:

Ante o exposto, reconheço a prescrição quinquenal, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para:

a) declarar como laborado em condições especiais o período de 09/06/1992 a 06/09/1992, convertendo-o pelo fator 1,4;

c) condenar, ainda, a autarquia a adimplir as prestações vencidas desde então, bem como a realizar o cálculo do montante correspondente, com correção na forma da fundamentação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios, de forma proporcional.

Com fundamento no art. 86, caput, do CPC, as custas e despesas devem ser divididas na proporção de 50% sob responsabilidade da autarquia ré e 50% sob responsabilidade da parte autora.

Sentença registrada eletronicamente. Publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se.

A parte autora apelou, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento do direito à produção de provas, relativamente à realização de perícia para aferir eventual penosidade nas profissões de motorista de caminhão de cargas, de 29/04/1995 a 25/09/2001 e de 21/11/2001 a 30/06/2004, e de motorista de ônibus, de 11/01/2005 a 27/01/2012. Postulou o reconhecimento da especialidade no período de 02/05/1986 a 21/09/1987, por enquadramento em categoria profissional de motoristas de transportes de cargas, e de 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e 11/01/2005 a 27/01/2012, por penosidade (evento 54, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 05/12/2022 a 13/12/2022 esta Corte deu parcial provimento ao apelo da parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, restando prejudicados os demais tópicos recursais. O respectivo acórdão restou assim ementado (evento 6, ACOR1):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMIMNHÃO DE CARGA. NULIDADE DA SENTENÇA. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. O caráter especial do trabalho exercido por motorista de caminhão ou ônibus estava previsto no Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4), Decreto nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2). Após a extinção da especialidade por enquadramento profissional, somente é possível reconhecer a atividade de motorista de caminhão como especial, se houver prova de que foi exercida em condições insalubres, perigosas ou penosas. É possível reconhecer a especialidade das profissões de motorista e de cobrador de ônibus por penosidade, mesmo após 28/04/1995, sendo cabível a realização de perícia judicial individualizada para tais fins. Se não houve a produção de prova adequada no curso do processo, quando indispensável ao deslinde do feito, impõe-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, com prolação de nova sentença. Caso em que é determinada a perícia para suprir deficiências da prova produzida em juízo, a fim de verificar eventual penosidade do trabalho do segurado.

Novamente processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 151, SENT1):

Ante o exposto, reconheço a prescrição quinquenal, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para:

1) DECLARAR como laborados em condições especiais os períodos de 09/06/1992 a 06/09/1992, 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 11/01/2005 a 27/01/2012, convertendo-os pelo fator 1,4;

2) DETERMINAR que o INSS a revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER: 27/01/2012), observando a forma que seja mais favorável ao autor, nos termos da fundamentação;

3) CONDENAR, ainda, a autarquia a adimplir as prestações vencidas desde então, bem como a realizar o cálculo do montante correspondente, com correção na forma da fundamentação.

A parte autora sucumbiu em parte mínima de seu pedido, tendo em vista que, ainda com requerimentos não acolhidos, preencheu os requisitos para obtenção de benefício desde a data do requerimento administrativo.

Assim, pela sucumbência, com fundamento no art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno apenas o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado da parte autora. Fica isento de pagamento de custas, conforme art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96. Considerando que não houve adiantamento das custas pela parte vencedora, ante o deferimento da gratuidade de justiça, também não há obrigação do reembolso referido no parágrafo único desse mesmo artigo.

Observando os parâmetros do § 2º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo previsto nos incisos do §3º do mesmo dispositivo (10%, 8%, 5%, 3% ou 1%, a depender do valor de condenação alcançado), a incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação desta sentença, de acordo com a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Não havendo parcelas em atraso, o percentual deverá incidir sobre o valor atribuído à causa.

Por estimativa de cálculo, considerando a renda inicial do benefício no teto, multiplicando-se pelo número de meses abrangidos pela condenação, o valor da condenação ainda assim ficaria abaixo de 1.000 salários mínimos. Portanto, a sentença não está sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do CPC.

Sentença registrada eletronicamente. Publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se.

TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB
CUMPRIMENTO	Revisar Benefício
NB	1555744181
DIB	27/01/2012
DIP	Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício
DCB
RMI	A apurar
OBSERVAÇÕES

O INSS apelou postulando seja afastado o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 11/01/2005 a 27/01/2012, alegando que, de acordo com os dados contidos no formulário PPP, não foi extrapolado o limite de tolerância do ruído. Sustentou, ainda, que a sentença foi previamente anulada apenas no que tange à alegada penosidade, alegação que foi rechaçada pela perícia judicial. (evento 155, APELAÇÃO1)

A parte autora apelou alegando, preliminarmente, a ocorrência de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/05/1986 a 21/09/1987, 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e de 11/01/2005 a 27/01/2012, laborados como motorista de caminhão e de ônibus, em razão de enquadramento em categoria profissional, bem como em razão da exposição a agentes nocivos (ruído e vibração) e em função da penosidade. No mais, pede a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial. (evento 158, APELAÇÃO1)

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Mérito

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

e) a partir de 14.11.2019, na vigência da Emenda Constitucional 103/2019, o tempo de trabalho em atividade especial exercido após essa data pode ser reconhecido somente para fins de concessão de aposentadoria especial, estando vedada a sua conversão em comum para outros benefícios, conforme o artigo 25, § 2º, da EC 103/2019.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Exigibilidade de contribuição adicional para o reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)

Não é adequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte do empregador.

O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira de trabalho ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

Motorista de Ônibus ou de Caminhão

O reconhecimento do caráter especial do labor exercido por motorista de ônibus ou de caminhão, por enquadramento na categoria profissional, até 28.04.1995, decorre da previsão contida no Decreto nº 53.831/64 (Código 2.4.4), no Quadro Anexo ao Decreto nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, código 2.4.2), respectivamente:

2.4.4

TRANSPORTES RODOVIÁRIO

Motorneiros e condutores de bondes.

Motoristas e cobradores de ônibus.

Motoristas e ajudantes de caminhão.

Penoso

25 anos

Jornada normal.

2.4.2

TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO

Motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente).

25 anos

Compete ao segurado demonstrar que desenvolveu a atividade de motorista conduzindo ônibus e/ou caminhão, a teor dos seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA PROVA DOS AUTOS/MATÉRIA DOS AUTOS. PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. (...) 4. A mera anotação na CTPS da função de motorista não enseja o enquadramento por categoria profissional sem que comprovação da condição de motorista de caminhão ou de ônibus. (...) (TRF4, AC 0012245-50.2012.4.04.9999, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 21.01.2016)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. LABOR RURAL - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS. ATIVIDADE URBANA - AVERBAÇÃO. REGISTRO EM CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. MOTORISTA. (...) 5. Para haver o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional como motorista, é necessário que seja demonstrada a atividade de motorista (de ônibus, caminhão ou assemelhados) no setor de transportes rodoviários, consoante expressamente previsto nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. (...) (TRF4, AC 5041294-12.2016.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcelo Malucelli, 31.07.2019)

Para o período posterior à extinção do enquadramento pela categoria profissional, a jurisprudência tem admitido o reconhecimento da especialidade de tais atividades, desde que comprovada, na forma exigida pela legislação previdenciária, a exposição do trabalhador a condições insalubres, perigosas ou penosas no seu exercício:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. MOTORISTA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. EXTINTO A PARTIR DE 29-4-1995. 1. Admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional até 28-4-1995. A partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova. A contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 2. A exposição do trabalhador a agentes nocivos acima dos limites legais de tolerância de forma habitual e permanente concede-lhe o direito de contagem de tempo de serviço especial. 3. Para o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional como motorista, a partir de 29-4-1995, necessária demonstração de exposição habitual e permanente a agentes nocivos. 4. As aposentadorias especial, por tempo de contribuição e/ou por tempo de serviço são deferidas apenas àquele segurado que cumprir carência exigida e completar o tempo de trabalho requerido em lei. (TRF4, AC 5001809-79.2015.4.04.7011, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcelo Malucelli, j.15.08.2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. (...) 5. A atividade de motorista de caminhão exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. A partir de 29-04-1995, essa Turma entende que o reconhecimento da especialidade do labor dar-se-á em razão da comprovada condição penosa do trabalho desempenhado. 6. Com efeito, conforme já decidido por esta Corte quanto à atividade de motorista de caminhão, a forte influência do stress ocupacional a gerar desgaste na saúde físico-psicológica do trabalhador submetido por horas ininterruptas ao trânsito caótico das estradas e vias urbanas, desafiado pelo cumprimento de prazos cada vez mais exíguos e submetido a elevadas tensões, seja em decorrência do transporte de cargas, seja pela condução de passageiros. Não se restringe a agressão à saúde, à ação dos elementos nocivos elencados no Decreto 2.172/97, senão resulta das dificuldades inerentes ao exercício da profissão por longos anos. (...) (TRF4, APELREEX 0017828-11.2015.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Juíza Federal Gabriela Pietsch Serafin, D.E. 21.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO A PARTIR DA DER. MANUTENÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. (...) 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. É possível o reconhecimento da especialidade em relação ao contribuinte individual (motorista de caminhão) por enquadramento em categoria profissional ou por exposição a agentes nocivos, com base em provas consistentes do exercício do labor em condições insalutíferas. 3. A alegação de falta de custeio para a concessão da aposentadoria não deve prosperar para afastar o reconhecimento da especialidade do contribuinte individual. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (...) (TRF4, AC 5001534-03.2015.4.04.7118, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, j.22.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUIDO . EPIs. MOTORISTA DE ÔNIBUS. CATEGORIA PROFISSIONAL E PENOSIDADE A PARTIR DA LEI N. 9.032/95 APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. a 2. (...) 3. No período anterior a Lei n. 9.032/95 para o reconhecimento da tempo de serviço especial do segurado como motorista de ônibus, bastava o exercício de atividade profissional classificada como especial nos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, com enquadramento no item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79. 4. Possível o enquadramento como especial pela penosidade, mesmo após 28-04-1995, do tempo de serviço prestado na condição de motorista de ônibus ou caminhão, ainda mais no caso concreto que a parte autora conduzia ônibus de passageiros por longo trajeto (mais de 300 Km), sendo responsável pela carga e descarga da bagagem e conferência das passagens, e ainda sofrendo com as aflições de seu trajeto incluir a cidade de Foz do Iguaçu/PR, pois os passageiros em sua maioria são sacoleiros/mochileiros que pretendem a aquisição de mercadorias, correndo riscos de abordagens e assaltos por bandidos. 5. a 10. (...) (TRF4, AC 5000965-56.2011.4.04.7210, 6ª T., Rel. Juiz Federal Ezio Teixeira, j.14.03.2017)

Agente Nocivo Ruído

Quanto ao ruído exige-se a demonstração da efetiva exposição, mediante aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico.

O Quadro Anexo do Decreto n° 53.831/1964, o Anexo I do Decreto n° 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto n° 2.172/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (alterado pelo Decreto n° 4.882/2003) consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, consoante Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, como demonstra o resumo a seguir, de acordo com o período trabalhado:

- Até 5-3-1997: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (superior a 80dB) e Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (superior a 90dB)

- De 6-3-1997 a 6-5-1999: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (superior a 90 dB)

- De 7-5-1999 a 18-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original (superior a 90 dB)

- A partir de 19-11-2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, alterado pelo Decreto n.º 4.882/2003 (superior a 85 dB)

A questão foi tema da análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo com trânsito em julgado, estabelecendo o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n° 1398260/PR, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5-12-2014)

Em suma: o limite de tolerância para ruído é:

- de 80 dB(A) até 5-3-1997;

- de 90 dB(A) de 6-3-1997 a 18-11-2003; e

- de 85 dB(A) a partir de 19-11-2003.

Quando demonstrada a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, independentemente da neutralização dos agentes nocivos pelo uso de equipamentos de proteção individual, está caracterizada a atividade como especial.

Sobre a neutralização do agente nocivo ruído pelo uso de EPIs, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em sede de repercussão geral (Tema STF nº 555):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Rel.Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 4.12.2014, Repercussão Geral - Mérito DJe 12.2.2015)

Ainda, a teor do que se extrai do precedente citado, afasta-se a tese de inexistência de fonte de custeio.

No que se refere à retroação do limite de 85 dB, previsto no Decreto nº 4.882/2003, a questão submete-se ao Tema STJ nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

Portanto, tais matérias não comportam maiores digressões, estando definitivamente decididas em precedentes de observância obrigatória (art. 927 do CPC).

Outrossim, a jurisprudência tem admitido a utilização de provas periciais extemporâneas, posteriores ao labor, por conta da presunção de redução da nocividade com o passar dos anos, mas não o contrário (utilização dos laudos para comprovação de tempo futuro):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. TÓXICOS INORGÂNICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA EM DATA POSTERIOR AO LABOR. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DEPOIS DE 28/05/1998. POSSIBILIDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS PARA APOSENTADORIA EM MAIS DE UM REGIME JURÍDICO POSSÍVEL - DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 5. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. (...) (TRF4 5068522-02.2011.404.7100, 5ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, 22.6.2017)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE LABOR INSALUTÍFERO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EPI. LAUDO EXTEMPORÂNEO. FONTE DE CUSTEIO. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). 3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 4. Não havendo indícios de alteração significativa no layout da empresa, não há óbice à utilização de laudo extemporâneo como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos. 5. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (...) (TRF4, AC 5003363-94.2011.404.7009, 5ª T.,, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, 14.6.2017)

Por fim, no que se refere à metodologia de medição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.886.795/RS), fixou no Tema 1083 a seguinte tese:

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

O acórdão foi assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO. 1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista. 4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. 5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. 6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho. 7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído. 8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." 9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido. 10. Recurso da autarquia desprovido. (REsp 1886795/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Como se vê do item 4 da ementa, somente a partir do Decreto n. 4.882/2003 é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.

O item 5 determina que para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

O item 6 estabelece que descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

A orientação contida do item 7 em conjunto com a parte final do item 8 dispõe que, na ausência de indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, deve ser utilizado o critério do pico de ruído, e que caberá ao Juízo determinar a realização de perícia técnica para aferir a a habitualidade e a permanência da exposição do trabalhador àquele nível de pressão sonora insalubre. Nesta hipótese, entende-se que a perícia será necessária se o PPP ou Laudo não indicarem a habitualidade e a permanência do segurado em trabalho com exposição a picos de ruído nocivo.

Aferição do ruído pelos critérios da Fundacentro (NHO 01) ou NR-15.

A aplicação da NR nº 15 do MTB para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É a partir daquele marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Assim, ampliaram-se as possibilidades de reconhecimento da atividade especial, com fundamento nas normas regulamentadoras da legislação trabalhista, que passaram a servir de fundamento para o enquadramento de agentes não descritos nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, (v.g., frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade etc.). De fato, o Decreto nº 4.882/03, ao alterar a redação do art. 68 do Regulamento da Previdência Social, expressamente previu, no seu § 11, que "As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista."

No âmbito administrativo, a Instrução Normativa/INSS nº 77/2015, ao regulamentar a matéria, estabelecia que:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

(...)

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Especificamente com relação ao ruído, o imbróglio decorre da previsão contida no art. 280 da IN/INSS nº 77, assim redigido:

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa, INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

Atualmente, a IN/INSS 128 estabelece:

Art. 288. Os procedimentos técnicos de avaliação ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão considerar:
I - a metodologia e os procedimentos de avaliação dos agentes prejudiciais à saúde estabelecidos pelas Normas de Higiene Ocupacional - NHO da FUNDACENTRO; e
II - os limites de tolerância estabelecidos no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999 ou na sua ausência, na NR-15, do MTP.
§ 1º Para o agente químico benzeno, também deverão ser observados a metodologia e os procedimentos de avaliação ambiental dispostos nas Instruções Normativas MTE/SSST nº 1 e 2, de 20 de dezembro de 1995.
§ 2º O Ministério do Trabalho e Previdência definirá as instituições que deverão estabelecer as metodologias e procedimentos de avaliação ambiental não contempladas pelas NHO da FUNDACENTRO.

(...)

Art. 292. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à caracterização de atividade especial quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de 80 (oitenta) dB (A), 90 (noventa) dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento de atividade especial quando a exposição for superior a 80 (oitenta) dB (A), devendo constar no formulário o valor resultante da medição;
II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, até 18 de novembro de 2003, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento de atividade especial quando a exposição for superior a 90 (noventa) dB (A), devendo constar no formulário o valor resultante da medição;
III - de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, a 31 de dezembro de 2003, prazo estabelecido pela Instrução Normativa nº 99 INSS/DC, de 2003, será efetuado o enquadramento de atividade especial quando a exposição for superior a 85 (oitenta e cinco) dB (A), devendo constar no formulário o valor resultante da medição, sendo facultado à empresa a utilização do Nível de Exposição Normalizado – NEN da NHO-01 da FUNDACENTRO; e
IV - a partir de 1º de janeiro de 2004, prazo estabelecido pela Instrução Normativa nº 99 INSS/DC, de 2003, será efetuado o enquadramento quando o NEN situar-se acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme NHO-01 da FUNDACENTRO, aplicando:
a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e
b) as metodologias e os procedimentos de avaliação ambiental definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.
§ 1º Tanto na utilização facultativa disposta no inciso III, quanto na ocorrência do inciso IV, caso não conste expressamente a informação da utilização do NEN, poderá ser aceita a menção à NHO-01 desde que a documentação comprobatória da atividade especial indique que a medição do ruído refere-se a uma jornada diária de 8 (oito) horas. (incluído pela Instrução Normativa PRES/INSS nº 170, de 4 de Julho de 2024)
§ 2º Para períodos laborados até 2 de dezembro de 1998 com exposição ao agente prejudicial à saúde ruído, se informados no formulário de atividade especial valores múltiplos de intensidade para um único período, caberá: (incluído pela Instrução Normativa PRES/INSS nº 170, de 4 de Julho de 2024)
I - o enquadramento do período, se todos os valores estiverem acima do limite de tolerância, desde que atendidos os demais requisitos legais; (incluído pela Instrução Normativa PRES/INSS nº 170, de 4 de Julho de 2024)
II - o não enquadramento do período, se todos os valores estiverem abaixo do limite de tolerância; ou (incluído pela Instrução Normativa PRES/INSS nº 170, de 4 de Julho de 2024)
III - o envio à análise da Perícia Médica Federal, se houver valores acima e abaixo do limite de tolerância exigido para enquadramento do respectivo período, desde que apresentados o histograma ou a memória de cálculo. (incluído pela Instrução Normativa PRES/INSS nº 170, de 4 de Julho de 2024)

O Decreto nº 8.123/2013, por sua vez, ao acrescentar à redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 o § 12, de igual modo, ressaltou que, "Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO."

A interpretação conjugada destes preceitos induz à conclusão de que devem ser observados os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da FUNDACENTRO. Todavia, a leitura da nota inserta à fl. 21 da NHO-01 revela seu caráter de norma recomendatória, e não obrigatória, à medida que não está vinculada aos critérios legais traçados pelas normas trabalhistas:

Com efeito, a metodologia da NR nº 15 não pode ser afastada por ato administrativo normativo, sob pena de ferir o princípio da legalidade, destacando que as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro não têm valor normativo.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. (...) 3. As metodologias e procedimentos definidos pela NHO-01 da FUNDACENTRO para apuração da exposição ao agente nocivo ruído, de observância determinada pelo art. 280 da IN/INSS nº 77, possuem natureza recomendatória, e não obrigatória, à medida que não estão vinculadas aos critérios legais traçadas pelas normas trabalhistas. 4. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado. (TRF4, AC 5007475-90.2017.4.04.7205, TRS/SC, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 13.12.2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. 1. Para fins de verificação do agente nocivo ruído, quando a média ponderada constar do processo, é ela que deve ser usada para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial. No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes deste Tribunal. (...) (TRF4 5018487-09.2014.4.04.7108, 5ª T., Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, 18/12/2019)

Da mesma forma, o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, conforme seu Enunciado n.º 13, já alterado pela Resolução 33/2021 de seu Pleno, admite a informação do ruído aferido mediante as técnicas de "dosimetria" ou "audio dosimetria" (grifado):

ENUNCIADO Nº 13

Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.

I – Os níveis de ruído devem ser medidos, observado o disposto na Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), anexos 1 e 2, com aparelho medidor de nível de pressão sonora, operando nos circuitos de compensação – dB (A) para ruído contínuo ou intermitente e dB (C) ou dB (linear) para ruído de impacto.

II – Até 31 de dezembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NR-15, devendo ser aceitos ou o nível de pressão sonora pontual ou a média de ruído, podendo ser informado decibelímetro, dosímetro ou medição pontual no campo “Técnica Utilizada” do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).

III – A partir de 1º de janeiro de 2004, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização da técnica/metodologia contida na Norma de Higiene Ocupacional 01 (NHO – 01) da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada e medição pontual, devendo constar no PPP o nível de ruído em Nível de Exposição Normalizado – NEN ou a técnica/metodologia “dosimetria” ou “áudio dosimetria”.

IV – Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da técnica/metodologia utilizada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou solicitada inspeção no ambiente de trabalho, para fins de verificar a técnica utilizada na medição.

Não obstante, cumpre destacar que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância da metodologia recomendada pela NHO-01 para aferição do ruído e que é dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e art. 125-A da Lei nº 8.213/91).

Outrossim, em face da superveniência da definição do Tema 1083 pelo Superior Tribunal de Justiça, os critérios a serem utilizados são aqueles determinados no referido Tema.

Vibração

O Anexo II ao Decreto nº 3.048/99 prevê a vibração como agente físico nocivo:

XXII - VIBRAÇÕES (Afecções dos músculos, tendões, ossos, articulações, vasos sangüíneos periféricos ou dos nervos periféricos)
Indústria metalúrgica, construção naval e automobilística; mineração; agricultura (motosserras); instrumentos pneumáticos; ferramentas vibratórias, elétricas e manuais; condução de caminhões e ônibus.

Segundo o art. 283 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, que regulava a matéria, a exposição ocupacional a vibrações localizadas ou de corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam.

A Instrução Normativa INSS/PRES nº 128/2022, vigente a partir de 29/03/2022, estabelece:

Do Agente prejudicial à saúde Vibração/Trepidação

Art. 296. A exposição ocupacional a vibrações, localizadas ou no corpo inteiro, dará ensejo à caracterização de atividade especial quando:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, poderá ser qualitativa, nas atividades descritas com o código 1.1.4 no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, ou quantitativa, quando a vibração for medida em golpes por minuto (limite de tolerância de 120/min), de acordo com o código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 1964;

II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e

III - a partir de 13 de agosto de 2014, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, com avaliação segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas.

Nos termos da NR15, anexo 8, o limite de tolerância para vibração de corpo inteiro - VCI é de 1,1m/s² para 'aren' e 21,0m/s1,75 para 'VDVR", in verbis:

2.2 Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:
a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;
b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.

Ocorre que para fins de caracterização do tempo especial, os critérios da NHO-09 somente podem ser aplicados a partir de 13/08/2014, quando de sua adoção pelo anexo VIII da NR-15. Logo, em suma, tem-se:

a) até 05/03/1997: enquadramento por avaliação qualitativa, isto é, basta a constatação de que havia exposição à vibração, mas restrita às vibrações industriais, portanto não extensiva à condução de veículos de qualquer natureza;

b) de 06/03/1997 a 12/08/2014: avaliação quantitativa, caracterizada a especialidade por exposição níveis superiores a 0,86 m/s², tanto para vibração de mãos e braços (VMB) como para vibração de corpo inteiro (VCI); e

c) a partir de 13/08/2014: avaliação quantitativa, caracterizada a especialidade por exposição a níveis superiores a 5 m/s², para a vibração de mãos e braços (VMB), e 1,1 m/s², combinado com valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s 1,75, para vibração de corpo inteiro (VCI).

Outrossim, esta Corte já decidiu que A exposição à vibração e às poeiras minerais nocivas enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0020291-91.2013.4.04.9999, 6ª Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 21/05/2014), não cabendo limitar o enquadramento da especialidade pela sujeição a tal agente nocivo apenas aos casos de uso de ferramentas específicas (perfuratrizes e marteletes automáticos).

Ademais, em se tratando do agente físico vibrações, "A minimização ou neutralização da exposição (...) pode ser conseguida com medidas aplicadas ao ambiente (...). Quanto à neutralização com o uso de EPIs, não há equipamento no mercado com fator de proteção capaz de reduzir a intensidade de vibração abaixo dos limites de tolerância (...). Portanto, a insalubridade, neste caso, não pode ser eliminada." (Tuffi Messias SALIBA e Márcia Angelim Chaves CORRÊA, Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 7. ed. São Paulo: LTr, 2004., fls. 54-64).

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. (...) 3. O laudo pericial por similaridade indica que o segurado desempenhou a função de motorista de ônibus e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, tais como: vibrações, risco de acidentes de trânsito, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial. (...) (TRF4, AC 5018163-48.2016.4.04.7205, 9ª T., Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 05/02/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DO LAUDO JUDICIAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E A VIBRAÇÕES. 1. (...). 6. O art. 283 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 estabelece que a exposição ocupacional a vibrações localizadas ou de corpo inteiro enseja a concessão de aposentadoria especial, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos nas normas indicadas no ato regulamentar. 7. A perícia judicial concluiu que os níveis de vibração que atingem os membros superiores (vibração localizada) e que são transmitidas ao corpo como um todo, enquanto o profissional ocupa a posição sentada (vibrações de corpo inteiro), no cargo de motorista de ônibus, ficaram acima do limite permitido. 8. Os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial foram preenchidos. (TRF4, AC 5001796-73.2012.4.04.7112, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 16/04/2019)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL COMO SEGURADO ESPECIAL. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. IRDR 15. AGENTE NOCIVO RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. NÃO RELACIONADOS. PERICULOSIDADE. AFASTADA. VIBRAÇÃO. (...) A exposição do trabalhador a vibração somente autoriza o reconhecimento da especialidade quando ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349 para a exposição ocupacional a vibrações localizadas ou de corpo inteiro. (...) (TRF4, AC 5000296-94.2019.4.04.9999, 10ª T. Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 05/04/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÍLICA. VIBRAÇÕES. (...) É possível o reconhecimento da especialidade por vibrações nocivas, atendidos os requisitos legais. (...) (TRF4 5002872-78.2020.4.04.7007, 10ª T., Rel. Juiz Federal Oscar Valente Cardoso, 20/07/2022)

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 11/01/2005 a 27/01/2012 (por força do apelo do INSS) e dos períodos de 02/05/1986 a 21/09/1987, 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e de 11/01/2005 a 27/01/2012 (por força do apelo da parte autora).

A sentença analisou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

Inicialmente, cumpre registrar que as novas provas produzidas não alteram os argumentos da sentença anulada nos seguintes pontos, ora mantidos por seus próprios fundamentos:

1. Da prescrição.

Reconheço a prescrição quinquenal, a teor do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, devendo ser excluídas eventuais parcelas vencidas anteriores aos cinco últimos anos, contados do ajuizamento da ação.

2. Do Período de 02/05/1986 a 21/09/1987. ICEDAL TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA.

A parte autora apresentou formulário DSS-8030 em sede administrativa, o qual informa que, no período em análise, trabalhou como MOTORISTA na empresa ICEDAL - Transportes Rodoviários Ltda., indústria que atua no ramo de "comércio de produtos alimentícios".

Quanto às atividades realizadas e exposição a fatores de risco, o documento descreve (página 15 do doc. PROCADM2 - evento nº 5):

Da cópia da carteira de trabalho constante da página 45 do doc. PROCADM2 (evento nº 5), consta que, em 02/05/1986, o autor foi contratado para exercer a atividade de AUXILIAR GERAL. Depreende-se, ainda, das páginas 45/47 do doc. PROCADM2 (evento nº 5), que na mesma data de 02/05/1986, a empresa anotou a função de MOTORISTA (CBO 9.85.50), atividade exercida, no mínimo, até 01/08/1987. Verifica-se, ainda, que a CBO anotada refere-se à ocupação de "Motorista de furgão ou veículo similar".

O pedido improcede.

A atividade de motorista de caminhão está descrita no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64, bem como no código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.

Porém, o enquadramento profissional para esses trabalhadores decorria da penosidade em razão da permanência de longos períodos dentro da cabine do caminhão, o que não ficou demonstrado nos autos.

No caso concreto, os dados fornecidos não são suficientes para demonstrar que o autor era de fato motorista de caminhão e permaneceu nessa atividade por todo o período. Ao contrário, o PPP informa que o autor dirigia furgão ou veículo similar, fazendo entregas de alimentos aos fregueses, presumindo-se que transitava na cidade, fazendo entregas de produtos e diversas paradas ao longo de sua jornada de trabalho.

Por fim, o documento conclui que o autor "estava exposto ao ambiente natural não caracterizando insalubridade", não havendo qualquer indicação de que o autor trabalhou exposto a agentes nocivos, de forma prejudicial à sua saúde ou à sua integridade física.

Dessa forma, o autor não comprovou o fato constitutivo de seu direito, conforme lhe incumbia, nos termos do artigo 373, I, do CPC, razão pela qual o período em análise não merece ser reconhecido como laborado em condições especiais.

3. Período de 09/06/1992 a 06/09/1992. MP TRANSPORTES LTDA.

O autor informou que a empresa MP Transportes Ltda. encerrou as suas atividades (doc. COMP2 - evento nº 19), razão pela qual não apresentou PPP e laudo técnico.

Da cópia da carteira de trabalho constante da página 34 do doc. PROCADM2 (evento nº 5), consta que o autor foi contratado para exercer o cargo de MOTORISTA, em empresa que atua no ramo de "Transporte Rodoviário".

Em atendimento ao despacho do evento nº 30, o autor apresentou declaração de ex-colega de trabalho (doc. DECL2), o qual informou que o autor trabalhou como motorista de caminhão, "realizando entregas de móveis para todo o Brasil, especialmente para região de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Rio Grande do Sul. Que na época, Antônio trabalhava com caminhão baú Volkswagen 11130 (10 toneladas aproximadamente) e Mercedes Benz 1113 (10 toneladas aproximadamente)".

A conversão do trabalho exercido até 28/04/1995 se dá pelo exercício de determinada atividade (listas de profissões), não havendo necessidade de medição técnico-quantitativa acerca da presença de determinados agentes nocivos no ambiente, bastando a informação de que o exercício dessa atividade era habitual e permanente.

A atividade em tela está descrita no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64, o qual dispõe como especial as atividades de "Transportes - rodoviário: motorneiros e condutores de bondes, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão." O código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79, por sua vez, dispõe como especial as atividades de "Transporte urbano e rodoviário: motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)."

Portanto, considerando que os dados fornecidos são suficientes para demonstrar que o autor exerceu, de forma permanente, a atividade de motorista de caminhão, pressupondo-se a permanência de longos períodos dentro da cabine do caminhão, e afastada a eventual existência de atividade concomitante, como por exemplo de vendedor, o período de 09/06/1992 a 06/09/1992 merece ser reconhecido como laborados em condições especiais (fator de conversão 1,4).

Por outro lado, a reabertura da instrução processual e produção de prova técnica pericial permite nova análise dos seguintes períodos:

1. Períodos de 29/04/1995 a 25/09/2001 e de 21/11/2001 a 30/06/2004. MEMPRA - INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA.

Em sede administrativa, o autor apresentou formulários PPPs, os quais informam o trabalho como MOTORISTA nos períodos de 07/09/1992 a 25/09/2001 e 21/11/2001 a 30/06/2004. Também apresentou laudo técnico confeccionado em 2001, confirmando as informações dos PPPs (páginas 19/27 e 53/54 do doc. evento 5, PROCADM2).

Quanto às atividades realizadas e exposição a fatores de risco, os PPPs informam:

Em sede administrativa, o INSS reconheceu somente a especialidade do período de 07/09/1992 a 28/04/1995.

2. Período de 11/01/2005 a 27/01/2012 (DER). TUA TRANSPORTE URBANO ARAPONGAS LTDA.

Em sede administrativa, o autor apresentou PPP emitido em 08/02/2012, o qual informa que exerceu a atividade de MOTORISTA na empresa TUA - Transporte Urbano Arapongas Ltda.

Quanto às atividades realizadas e exposição a fatores de risco, o documento descreve (evento 5, PROCADM2, p. 28/29):

Em atendimento ao despacho proferido no evento nº 16, o autor apresentou laudo técnico em 18/11/2020 (evento 25, LAUDO2, 25.3, 25.4, 25.5, 25.6 e 25.7), o qual informa a exposição a dose de ruído de 84,29 dB(A).

PERÍCIA TÉCNICA

Conforme destacado anteriormente, foi realizada perícia técnica nos locais de trabalho do autor, a qual destacou a exposição ao agente ruído, da seguinte forma (evento 142, LAUDOPERIC1):

O perito concluiu que "o autor exerceu atividades consideradas especiais por exposição ao agente nocivo – Ruído, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e 11/01/2005 a 27/01/2012.

Será considerado especial o trabalho exposto ao agente físico ruído acima do limite de tolerância estabelecido no regulamento em vigor no tempo do efetivo desempenho da atividade (STJ: Pet 9.059/RS e REsp 1.310.034/PR - Tema 694), assim sintetizado:

PERÍODO TRABALHADO	ENQUADRAMENTO	LIMITES DE TOLERÂNCIA
Até 05/03/1997	Código 1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964; *previsão mais benéfica que a contida no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979;	80 dB.
De 06/03/1997 a 06/05/1999	Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997	90 dB.
De 07/05/1999 a 18/11/2003	Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, na redação original.	90 dB.
A partir de 19/11/2003	Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003	85 dB

Para o ruído acima do limite de tolerância, não há equipamento de proteção individual (EPI) capaz de atenuar a nocividade da exposição, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 664.335 - Tema 555 do STF) e pela Turma Nacional de Uniformização (Súmula nº 9 da TNU).

A conclusão pericial permite o reconhecimento da especialidade da atividade realizada nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e 11/01/2005 a 27/01/2012, em que o autor trabalhou exposto ao agente nocivo ruído em intensidade superior ao limite de tolerância para a época.

A perícia realizada também é suficiente para comprovar que a exposição ao agente ruído no período de 06/03/1997 a 30/06/2004 ocorreu dentro dos limites de tolerância, assim como não houve exposição, acima do limite, aos agentes calor, frio, trepidação/vibração, agentes químicos, cancerígenos ou potencialmente cancerígenos, inflamáveis líquidos e/ou umidade.

Por fim, em resposta ao quesito 2.7 do autor, o perito destacou que não se trata de atividade penosa, razão pela qual indefiro o pedido de complementação do laudo pericial, na forma requerida no evento 148, PET1.

A Constituição Federal não previu de forma expressa a caracterização de atividades penosas e periculosas como especiais, para fins de conferir um tratamento previdenciário mais benéfico.

A proteção ao trabalhador contra atividades penosas, previstas no art. 7º da Constituição Federal não produz consequências previdenciárias automáticas, sendo dirigida à esfera trabalhista. Conforme previsão do art. 201, § 1º:

- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005:

- Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar;

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

A opção política feita pelo constituinte foi atribuir ao Poder Legislativo a função de organizar o Regime Geral de Previdência Social, disciplinando através de lei os benefícios.

Nesse sentido, quando editada a Lei 8.213/1991, a redação originária do art. 57 manteve a anterior possibilidade do reconhecimento de condições especiais conforme atividade profissional. Contudo, a partir de 29/04/1995, data em que entrou em vigor a Lei 9.032/1995, passou-se a exigir a efetiva comprovação de exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme alteração promovida nos arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios.

Ainda que a normativa anterior fizesse referência à penosidade e periculosidade, houve deliberado abandono desse critério, o qual se mostra impreciso por não existir parâmetros consensualmente reconhecidos para aferir a existência dessas condições.

Quanto à penosidade, a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC nº 5 (processo 5033888-90.2018.4.04.0000), fixou a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Primeiramente, é necessário delimitar que a controvérsia objeto do processo e a consequente tese referem-se apenas às atividades de motorista e cobrador de ônibus. Ainda que se pretenda estender o entendimento para demais profissões, inclusive motoristas de veículos diversos (caminhão, trator, etc), sob o argumento de existir similaridade nas funções, naquele processo o tema foi enfrentado e expressamente excluído na decisão de admissibilidade, nos termos do voto-vista do Exmo. Des. Federal Osni Cardoso Filho, apresentado na sessão de 27/11/2019, que foi acompanhado pela maioria.

No mesmo sentido:

TRF4 - TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR: AC 5029240-87.2016.4.04.7000, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 16/09/2021.

Como consequência, quando a hipótese dos autos não tratar de motoristas de ônibus, o precedente terá apenas caráter persuasivo, não havendo que se falar em eventual afronta ao art. 927, inciso III, ou em omissão conforme art. 1.022, parágrafo único, inciso I, ambos do CPC, se decidido em sentido contrário.

Em segundo lugar, observa-se que contra a decisão proferida pela 3ª Seção do TRF4 no IAC nº 5 foram interpostos e admitidos Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Embora não gozem de efeitos suspensivos, ainda não é possível afirmar que a matéria está pacificada, o que admite o seu enfrentamento desde que expessamente fundamentado a fim de se evitar o vício do art. 489, § 1º, inciso VI, do CPC.

Nesse sentido, em que pese a decisão do TRF4 ser recente, entendo que há superação por outras decisões proferidas pelos tribunais superiores. Mais que isso, a decisão quando proferida já contrariava o posicionamento desses tribunais.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se importante precedente que não admitiu Recurso Especial, com fundamento na Súmula 126 do STJ, justamente por considerar que existe fundamento constitucional que, por si só, é suficiente para manter decisão que não reconheceu a penosidade como ensejadora de aposentadoria especial:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. LABOR ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ATIVIDADES PENOSAS E PERIGOSAS. INEXISTÊNCIA DE ESPECIALIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 126 DO STJ. [...] IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte acerca da comprovação do labor especial com os seguintes fundamentos: "Com efeito, no caso concreto, é inviável a comprovação da especialidade em função da sujeição do segurado à penosidade do labor, uma vez que inexistem critérios técnicos objetivos apotos a embasar eventuais conclusões periciais, o que tornaria a avaliação das condições laborais do autor meramente subjetiva. Ademais, caracterizar a penosidade como condição intrínseca ao laber desenvolvido na função de motorista de caminhão equivaleria a reconhecer a especialidade de tal cargo por enquadramento em categoria profissional após 28/4/1995, o que é vedado pela legislação aplicável. (...) Dessa forma, inviável o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período." V - Verifica-se, portanto, que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. VI - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida com base em fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional, ambos suficientes para manter o julgado, conforme se pode constatar do seguinte excerto extraído do aresto objurgado, ipsis litteris: "A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas/periculosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador." VII - Considerando que não foi interposto recurso extraordinário contra o julgado vergastado, verificou-se o trânsito em julgado do fundamento constitucional, o que faz com que na hipótese incida o enunciado da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando a análise do recurso especial. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados desta Corte de Justiça, in verbis: (AgInt no REsp n. 1.636.295/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 4/5/2017 e AgInt no AREsp n. 952.691/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.) VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1633673/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de enfrentar a questão a respeito do enquadramento como especial de situações não previstas de forma expressa na lei, à luz dos fundamentos constitucionais, possuindo reiteradas decisões no sentido de que

"inexiste omissão legislativa que possa ser imputada às autoridades impetradas, porquanto o direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) já se encontra devidamente regulamentado no art. 57 da Lei 8.213/1991".

É o que se observa nos seguintes precedentes: MI 974, ED-segundos, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 12/5/2014; MI 3.920 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Dje de 09/12/2015; MI 6.052 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/8/2014.

Especificamente sobre a ausência de lei regulamentadora para reconhecimento da penosidade das funções de motorista, para enquadramento como atividade especial, nesse mesmo sentido foram as decisões proferidas pelo Ministro Luiz Fuz, ao negar seguimento aos MI 7117, 7167 e 7260 (julgamentos em 14/08/2019 e 25/11/2019). Com igual entendimento, referente à atividade de cobrador de ônibus, tem-se a decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski no MI 7042 (julgamento em 02/10/2019).

Além disso, mais recentemente, ao julgar o RE 1.221.446 (em 21/06/2021, publicado em 04/08/2021), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (TEMA 1095 do STF):

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas às espécies de aposentadoria.

Coerentemente, os fundamentos que conduziram a essa decisão são os mesmos que levaram à decisão a respeito da "desaposentação", nos RE 381.367 (julgado em 26/10/2016, publicado em 31/10/2017), oportunidade na qual foi fixada a seguinte tese de repercussão geral (TEMA 503 do STF):

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal já deu indicações claras de que não ofende a Constituição Federal a inexistência de previsão legal de atividades penosas e perigosas como ensejadoras de aposentadoria especial, bem como que não cabe ao Judiciário ampliar vantagem previdenciária para situação não prevista expressamente pelo Legislativo.

No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (TRU4) já decidiu que não há previsão da penosidade como condição especial:

5000649-12.2012.4.04.7112, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 04/11/2014

No mesmo sentido, as três Turmas Recursais do Paraná com competência previdenciária também não acolhem a penosidade como ensejadora de tempo especial:

5001583-29.2019.4.04.7013, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Relator VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, julgado em 24/06/2021

5001154-46.2020.4.04.7007, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR, Relator LEONARDO CASTANHO MENDES, julgado em 24/06/2021

5005441-64.2020.4.04.7003, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, julgado em 29/04/2021

5001583-52.2017.4.04.7028, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, julgado em 29/10/2020

5032272-61.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora NARENDRA BORGES MORALES, julgado em 25/08/2021

5017252-30.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA RECURSAL DO PR, Relatora IVANISE CORREA RODRIGUES PEROTONI, julgado em 31/05/2021

Portanto, os períodos de 06/03/1997 a 25/09/2001 e 21/11/2001 a 30/06/2004 não merecem ser reconhecidos como laborados em condições especiais.

Apelo da parte autora:

Inicialmente, no que tange à alegação de nulidade da perícia realizada e da sentença, tenho que assiste razão ao recorrente.

De fato, esta Corte anulou a primeira sentença e determinou a realização de perícia técnica para aferição da penosidade da atividade desenvolvida pelo segurado nos períodos de 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e de 11/01/2005 a 27/01/2012, nos termos do que restou decidido no IAC n. 05, notadamente com análise do veículo, do trajeto e da jornada laboral (evento 6, RELVOTO2).

Todavia, compulsando os autos, observa-se que o laudo produzido pelo perito judicial não procedeu à referida avaliação, sendo que a única menção à penosidade existente no documento diz com a resposta "não" ao quesito formulado pelo autor nesse sentido, sem qualquer fundamentação correspondente (evento 142, LAUDOPERIC1). Com efeito, o exame pericial limitou-se a analisar a exposição a ruído, que não foi determinada por esta Corte, eis que o feito já estava devidamente instruído com formulários PPPs e laudos técnicos fornecidos pelo empregador.

Outrossim, intimado do laudo, o autor requereu expressamente a intimação do expert para complementação do parecer (evento 148, PET1), a fim de que fossem avaliados os critérios estabelecidos no IAC n. 05, entretanto, o Juízo “a quo” sequer apreciou o pedido e, ato contínuou, proferiu sentença na qual consignou seu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de cômputo diferenciado por penosidade.

Nesse contexto, forçoso concluir que restou, novamente, configurado cercemento de defesa, impondo-se o acolhimento da preliminar para reconhecer a nulidade da sentença e determinar a reabertura da instrução, a fim de que seja dado cumprimento à determinação anterior desta Corte, de realização de perícia para avaliação da alegada penosidade, a partir dos critérios definidos no IAC n. 05, relativamente aos períodos de 29/04/1995 a 25/09/2001, 21/11/2001 a 30/06/2004 e de 11/01/2005 a 27/01/2012.

No mais, por ora, resta prejudicada a análise das demais questões recursais.

Ante o exposto, voto por anular parcialmente a sentença e determinar a reabertura da instrução, nos termos da fundamentação.

Conclusão

- apelação da parte autora: provida quanto à alegação preliminar, para anular parcialmente a sentença e determinar a reabertura da instrução;

- apelação do INSS: análise, por ora, prejudicada;

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para anular parcialmente a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicada a análise dos demais tópicos recursais.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004771939v21 e do código CRC 1639612a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000465-27.2020.4.04.7031/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA PENOSIDADE. NULIDADE. RECONHECIMENTO.

Hipótese em que houve prévia anulação da sentença e determinação de realização de perícia judicial para análsie da penosidade da atividade de motorista de ônibus e caminhão, nos termos do IAC n. 05 desta Corte. Todavia, reaberta a instrução, o laudo produzido não cumpriu a determinação desta Corte, avaliando apenas a exposição a ruído, agente nocivo em relação ao qual o feito já estava devidamente instruído.

Nesse contexto, novamente configurado cercemento de defesa, impondo-se o acolhimento da preliminar para reconhecer a nulidade da sentença e determinar a reabertura da instrução, a fim de que seja dado cumprimento à determinação anterior desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para anular parcialmente a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicada a análise dos demais tópicos recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 12 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004771940v4 e do código CRC 0112ae24.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2024 A 12/11/2024

Apelação Cível Nº 5000465-27.2020.4.04.7031/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/11/2024, às 00:00, a 12/11/2024, às 16:00, na sequência 794, disponibilizada no DE de 23/10/2024.

Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO, PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS TÓPICOS RECURSAIS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

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