Apelação Cível Nº 5045300-58.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA LUIZA TEIXEIRA DE ARAUJO (AUTOR)
RELATÓRIO
Não é caso de remessa necessária e o INSS não impugnou qualquer fato declarado por meio da sentença. Ou seja, é incontroverso que: [a] a segurada, no período de 10-10-2001 a 25-5-2017 esteve exposta à periculosidade; e, [b] neste período "encontram-se os interregnos de 11/05/2003 a 23/06/2003, 02/11/2003 a 31/08/2004, 02/12/2008 a 31/12/2008, 18/12/2009 a 28/02/2010 e 08/10/2014 a 05/01/2015, no qual a autora titulou benefícios de auxílio doença previdenciário".
No recurso a Autarquia, em suma, sustentou que "a Constituição Federal não abarca a PERICULOSIDADE OU MESMO O RISCO como agente caracterizador da atividade especial, conforme pode ser constatado pelo disposto no art. 201 e § 1º" (grifo):
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
A legislação trabalhista, por outro lado, não tem prevalência sobre a previdenciária. No que diz respeito "à periculosidade inerente ao desempenho de certas funções, é importante atentar para o fato de que, com a exclusão da eletricidade, pelo Decreto nº 2.172/97, do rol dos agentes nocivos aptos a caracterizar a natureza especial da atividade, tal critério de enquadramento foi excluído da legislação previdenciária".
Por fim, o INSS afirmou ser impossível a consideração, como especial, do período em que a segurada esteve usufruindo benefício por incapacidade:
No caso concreto, a parte autora requer sejam considerados como atividade especial e/ou a conversão desses períodos de especial para comum em períodos nos quais não esteve em atividade, mas em gozo de benefício por incapacidade perante a Previdência Social.
Existem apenas duas situações, de acordo com o período de vigência das normas que lhe embasam, no qual é franqueado aos segurados o cômputo desses períodos como se eles fossem de atividade especial e/ou sua conversão de atividade especial em comum.
1 - No período de 07/05/1999 até 18/11/2003 – apenas para os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez em que haja comprovação pelo segurado da relação entre a incapacidade e o agente nocivo à sua saúde ou integridade física, quando em vigor a redação original do art. 65 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social – DOU 07/05/1999) e aquela que lhe conferiu o Decreto n. 3.265, de 29/11/199;
2 - No período de 19/11/2003 até hoje – apenas para os benefícios de natureza acidentária entre períodos de atividade especial, com a nova redação do art. 65 e a inclusão do § único imposta pelo Decreto n. 4.882, publicado no DOU de 19/11/2003.
Os períodos de vigência devem observar o princípio tempus regit actum de acordo com o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
A parte autora não se encaixa nessas situações.
Além disso, que é o básico da alegação que consta do recurso, a Autarquia formulou uma série de questões relativas à interpretação de dispositivos da Constituição, da legislação infraconstitucional e de dispositivos regulamentares. Elas, todavia, como será explicado no voto, são absolutamente irrelevantes.
É o relatório.
VOTO
I
O período controvertido se encerrou em 25-5-2017. A Emenda n. 103 é de 2019. Como consequência, ela nada tem a ver com a questão, pois obviamente não poderia ter incidência retroativa. A questão se resolve, em um primeiro momento, a partir da interpretação do § 1º do artigo 201 da Constituição - com a redação da Emenda n. 47/2005 (grifo):
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
O texto é claro e o termo "saúde" é genérico, abrangendo também a saúde mental. Não há dúvida que as atividades perigosas, como é o caso da segurada, prejudicam a sua saúde mental. Ao menos até a promulgação da Emenda n. 103/2019, portanto, não há impedimento constitucional à aposentadoria com base na condição especial "periculosidade".
II
O artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que a "relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo".
Não há dúvida que o Poder Executivo tem a prerrogativa legal de definir, por meio de Decreto, a lista de agentes prejudiciais à saúde. Mas o Poder Judiciário tem a prerrogativa constitucional de interpretar o Decreto ao decidir qualquer causa. E nessa função ele tem declarado que a relação lá contida é meramente exemplificiativa.
Trata-se de questão já submetida a procedimento de repercussão geral junto ao Superior Tribunal de Justiça (Tema 534):
As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
III
Nesse caso é aplicável o Tema n. 998 (STJ):
O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
O INSS recorreu ao Supremo Tribunal Federal, mas não obteve êxito. Aquele Tribunal expressamente declarou que é "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à consideração, como tempo especial, dos períodos de gozo de auxílio-doença não acidentário" (Tema n. 1.107).
IV
A fundamentação constante dos três tópicos anteriores é suficiente para resolver a lide entre as partes.
Mas ainda assim o INSS formulou o seguinte requerimento:
Na hipótese de procedência, o INSS requer expressa manifestação e prequestiona especialmente os arts. 2º; 5º, caput; 40, § 10; 195, § 5º; e 201, caput, e seu § 1º, da CF/88; art. 57, caput e seu § 5º, da Lei 8.213/91; art. 6º, da LINDB; art. 65 e seu § único, do Decreto 3.048/99, bem como suas alterações ao longo do tempo.
A pretensão não faz qualquer sentido, pois ou estes artigos já foram interpretados e incidiram ou não há controvérsia acerca do seu sentido, alcance, validade ou vigência.
Na verdade, o INSS está inventando questões federais para tentar justificar o conhecimento de um futuro recurso a Tribunais Superiores, de cujo não cabimento ele tem que ter consciência, pois as questões alegadas já foram resolvidas, em procedimento de repercussão geral, tanto pelo STF quanto pelo STJ.
V
De acordo com os §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC, elevo em 1% (um por cento) o percentual estabelecido na sentença para fins de estipulação da verba honorária devida ao procurador da parte vencedora, mantida a respectiva base de cálculo, conforme decisão do STJ (EDcl no AgInt no REsp 1.573.573).
VI
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
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Apelação Cível Nº 5045300-58.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA LUIZA TEIXEIRA DE ARAUJO (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA por tempo de contribuIção. Atividade especial. PERICULOSIDADE.
1. O § 1º do artigo 201 da Constituição - com a redação da Emenda n. 47/2005 - ressalva "os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". O texto abrange também a saúde mental. Não há dúvida que as atividades perigosas, como é o caso da segurada, prejudicam a sua saúde mental. Ao menos até a promulgação da Emenda n. 103/2019, portanto, não há impedimento constitucional à aposentadoria com base na condição especial "periculosidade".
2. A relação de agentes nocivos a que faz referência o artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 é meramente exemplificativa. Trata-se de questão já submetida a procedimento de repercussão geral junto ao Superior Tribunal de Justiça (Tema 534): "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".
3. Tema 998 (STJ): "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial". O INSS recorreu ao Supremo Tribunal Federal, mas não obteve êxito. Aquele Tribunal expressamente declarou que é "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à consideração, como tempo especial, dos períodos de gozo de auxílio-doença não acidentário" (Tema n. 1.107).
4. A pretensão de "prequestionamento" de dispositivos legais e constitucionais não faz qualquer sentido. O INSS está inventando questões federais para tentar justificar o conhecimento de um futuro recurso a Tribunais Superiores, de cujo não cabimento ele tem que ter consciência, pois as questões alegadas já foram resolvidas, em procedimento de repercussão geral, tanto pelo STF quanto pelo STJ.
5. Desprovimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 19/03/2024
Apelação Cível Nº 5045300-58.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LUCAS KADES BURALDE por MARIA LUIZA TEIXEIRA DE ARAUJO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARIA LUIZA TEIXEIRA DE ARAUJO (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDMILSON FREIRE PINTO (OAB RS057293)
ADVOGADO(A): LUCAS KADES BURALDE (OAB RS115283)
ADVOGADO(A): JANE LUCIA WILHELM BERWANGER
ADVOGADO(A): EDMILSON FREIRE PINTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 19/03/2024, na sequência 9, disponibilizada no DE de 08/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. ADVOGADO DECLINOU DA SUSTENTAÇÃO ORAL TENDO EM VISTA O RESULTADO FAVORÁVEL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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