PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TRF4. 5005630-47.2022.4.04.7108...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005630-47.2022.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ATAISE ALAIDE DAPPER (AUTOR)

RELATÓRIO

ATAISE ALAIDE DAPPER propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade e a averbação de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum.

Sobreveio sentença (evento 26, SENT1) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

Dispositivo

Ante o exposto, extingo o feito, com resolução de mérito, em relação ao pedido de reconhecimento do labor comum de 22/11/2011 a 24/01/2012, 08/12/2012 a 03/03/2013 e 12/03/2013 a 02/06/2013 (Prefeitura Municipal de São Leopoldo), consoante art. 487, III, "c" do CPC/2015; e julgo parcialmente procedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolvendo o mérito do processo, para o fim de condenar o réu a:

a) reconhecer e averbar como exercido em atividade comum os intervalos reconhecidos em sentença, nos termos da fundamentação;

b) reconhecer e averbar como exercido em atividade especial os intervalos reconhecidos em sentença, bem como convertê-los em tempo comum, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora e o INSS a pagar, cada um, 50% dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa (INPC), com fulcro no art. 85, § 4º, III, e § 6º, do CPC/2015, considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da causa. Resta suspensa a exigibilidade da verba em relação à parte autora, por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.

Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.

Diante da ausência de condenação pecuniária, não há remessa necessária.

Havendo interposição de recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para, querendo, ofertar contrarrazões. Decorrido o prazo, remeta-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

O INSS apelou requerendo a reforma da sentença (evento 32, APELAÇÃO1). Alega, em síntese, que os períodos de 15/05/2009 a 13/06/2009 e 08/11/2012 a 07/12/2012, em aviso prévio indenizado, não podem ser computados como tempo de contribuição.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Recurso adequado e tempestivo. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.

Aviso prévio indenizado

A redação original do art. 28, §9º, alínea "e", da Lei nº 8.212/1991, dispunha que o aviso prévio indenizado, entre outras verbas, não integrava o salário de contribuição. No entanto, com a nova redação dada a essa alínea pela Lei nº 9.528/1997, o aviso prévio indenizado deixou de ser arrolado entre as hipóteses de exclusão do salário de contribuição.

Embora o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, tenha firmado entendimento de que a importância paga a título de aviso prévio indenizado não enseja a incidência de contribuição previdenciária quando do julgamento do Tema 478 (REsp 1.230.957), o fisco exige, de regra, o recolhimento da contribuição, com fundamento no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212, já que esse dispositivo não inclui o aviso prévio indenizado entre as verbas que não integram o salário de contribuição.

Ressalto que, mesmo para o período anterior à alteração promovida pela Lei 9.528/97, esta Corte sempre entendeu ser possível o cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LABOR SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES NOCIVOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Com supedâneo na legislação trabalhista, esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos previdenciários, o período de aviso prévio indenizado deve ser incluído como tempo de contribuição e assim ser averbado pelo INSS, ainda que não traduza hipótese de efetiva prestação de trabalho ou mesmo de disponibilidade do tempo do empregado em favor do empregador e ainda que sobre o valor pago não incida contribuição previdenciária. (...) (TRF4, AC 5016789-53.2014.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2020)

Acerca da alegação de ofensa ao disposto no artigo 201 da Constituição Federal e à impossibilidade de contagem de tempo ficto de contribuição, cabe mencionar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. (RE 583834, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)

Ressalte-se que o próprio Supremo Tribunal Federal admite a existência de situações em que resta autorizada a excepcional contagem de tempo ficto de contribuição. E a previsão do art. 487, § 1º, da CLT, que visa à proteção do trabalhador, pode caracterizar situação excepcional, na linha do precedente anteriormente citado, de modo a admitir o cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição.

Assim, a contagem do referido período não viola o princípio da fonte de custeio (artigo 195, § 5º, da CF), uma vez que não se está diante de criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. (...) 2. O aviso prévio indenizado deve ser considerado para todos os fins, inclusive para cômputo no tempo de serviço do segurado, nos termos do art. 487, §°1, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Precedentes desta Turma. (...) (TRF4, AC 5012663-62.2020.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 15/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. (...) 2. Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar a omissão relativa à incompatibilidade de dispositivo da CLT (tempo de contribuição) com o caráter contributivo da previdência social, mantido o resultado do julgamento. (...) (TRF4, AC 5009205-56.2019.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/07/2022)

Com efeito, o período em que o segurado está em aviso prévio indenizado deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de contribuição.

Em suma, nego provimento à apelação.

Requisitos para concessão de aposentadoria

Considerando a manutenção da sentença quanto aos períodos reconhecidos, resta prejudicada a análise dos requisitos para concessão do benefício, uma vez que já apreciados na sentença e não foram objeto de recurso.

Honorários Recursais

Vencido o INSS (parte recorrente) tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais devidos pela autarquia, conforme o que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.

Ausente recurso da parte autora, inaplicável a majoração de honorários em seu desfavor, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Conclusão

- apelação: desprovida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5005630-47.2022.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ATAISE ALAIDE DAPPER (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuição. aviso prévio indenizado.

O intervalo de aviso prévio indenizado deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de contribuição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023

Apelação Cível Nº 5005630-47.2022.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ATAISE ALAIDE DAPPER (AUTOR)

ADVOGADO(A): JEFFERSON PICOLI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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