Apelação Cível Nº 5002674-68.2017.4.04.7129/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DENIZ MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GILSON JOSÉ DOS SANTOS (OAB RS048746)
RELATÓRIO
DENIZ MORAES propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 06/08/2017, postulando a declaração de inexigibilidade do débito cobrado pela autarquia previdenciária, mediante descontos em seu benefício atual, bem como a repetição dos valores já descontados.
Em 27/02/2019 sobreveio sentença (ev. 96) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolvendo o mérito do processo, a fim de declarar a prescrição das parcelas percebidas em virtude do NB 112.401.041-3, bem como condenar o INSS a restituir as parcelas que foram objeto de desconto no NB 156.431.972-2, excetuadas as atingidas pela prescrição (ou seja, anteriores a 06/08/2012), nos termos da fundamentação.
Dada a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença (art. 85, §3º, II, do CPC/2015), sobre o valor condenação.
Sem custas, a teor do art. 4º, da Lei nº 9.289/96.
Ainda que ilíquida, a condenação não alcançará o patamar previsto no art. 495, § 3º, do CPC/2015; portanto, inaplicável a remessa necessária.
Considerando esta sentença de procedência e o caráter alimentar do benefício previdenciário, concedo tutela de urgência a fim de determinar a suspensão dos descontos sobre o atual benefício do autor (NB 156.431.972-2), em virtude de cobrança dos valores recebidos indevidamente referentes ao NB 112.401.041-3.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes serão recebidas apenas no efeito devolutivo na parte relativa à tutela provisória (art. 1012, § 1º, V, do CPC/2015) e, quanto ao resto, no duplo efeito, salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Transcorrido o prazo sem aproveitamento, certifique-se o trânsito em julgado e intimem-se as partes.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se, inclusive para cumprimento da tutela de urgência, no prazo de 30 dias.
Inconformado o ente previdenciário interpôs recurso de apelação (ev. 104), requerendo seja afastada a incidência da prescrição quinquenal, ante a comprovação da má-fé.
Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Prescrição
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, no que tange ao reconhecimento da prescrição, merece a r.sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos, adotando-os como razões de decidir in verbis:
Prescrição
Resta analisar a incidência da prescrição ou não. Sustenta o INSS se tratar de parcelas imprescritíveis, porquanto percebidas de má-fé.
A Constituição Federal estabelece, no art. 37, parágrafo 5º, que "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."
O STF, por sua vez, em sede de repercussão geral (tema 666, RE 669.069, julgado em 03.02.2016), fixou tese no sentido de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil". Na conclusão da tese firmada, o ministro Teori Zavascki assentou que a imprescritibilidade restringe-se "apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais".
Portanto, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário restringe-se às hipóteses de crimes e atos de improbidade e não de qualquer ilícito.
No caso, a conduta da autora não foi enquadrada criminalmente. Verifica-se que, na ação penal n. 2004.71.02.000331-4, que tratou do presente fato, não figurou o autor Denis como réu, mas apenas Luiza Vanis (servidora do INSS) e Jairo Viana da Silveira. Igualmente, não se trata de ação de improbidade administrativa.
Por conseguinte, tratando-se de ilícito civil, incide a prescrição quinquenal.
Doutrinariamente, o Ministro Teori Zavascki já sustentava esse entendimento:
O instituto da prescrição, importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social, está consagrado como regra em nosso sistema de direito. São raríssimas as hipóteses de imprescritibilidade. Nas palavras de Pontes de Miranda, 'a prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional'. (...) Se a prescritibilidade das ações é a regra - pode-se até dizer, o princípio -, a imprescritibilidade é a exceção e, por isso mesmo, a norma que a contempla deve ser interpretada restritivamente.
Nessa linha de entendimento, merece interpretação restritiva a excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no citado § 5º do art. 37 da Constituição Federal. O alcance desse dispositivo deve ser buscado mediante sua associação com o do parágrafo anterior, que trata das sanções por ato de improbidade administrativa. Ambos estão se referindo a um mesmo conjunto de bens e valores jurídicos, que são os da preservação da idoneidade da gestão pública e da penalização dos agentes administrativos ímprobos. Assim, ao ressalvar da prescritibilidade "as respectivas ações de ressarcimento", o dispositivo constitucional certamente está se referindo não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37 (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, 6ª ed. p. 71).
Nossa Corte Regional igualmente alinha-se a este entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. PAGAMENTOS INDEVIDOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. NÃO COMUNICAÇÃO AO INSS. ILÍCITO CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A omissão de comunicação acerca do exercício de atividade remunerada pelo detentor de benefício assistencial ou por incapacidade à Administração Previdenciária não se coaduna com o dever de conduta ética esperado daquele que age de boa-fé. 2. Uma vez elidida a presunção de boa-fé, é devido o ressarcimento dos valores pagos indevidamente a título de benefício assistencial a partir do momento em que o beneficiário passou a exercer atividade remunerada que implicou em modificação das condições necessárias à fruição do amparo. 3. Cabe a restituição de valores indevidamente pagos pelo INSS, mesmo em decorrência de erro administrativo, quando a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. 4. A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal, deve ser compreendida restritivamente, uma vez que atentaria contra a segurança jurídica exegese que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento decorrente de qualquer ato ilícito. Nesse particular, no RE 669.069 (tema de repercussão geral nº 666), o STF fixou a tese de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil". 5. O termo inicial da prescrição ocorre a partir do momento em que a Administração podia exigir o crédito. 6. O procedimento administrativo é causa suspensiva da prescrição, a qual persiste desde sua instauração até o escoamento do prazo recursal na via administrativa. (TRF4, AC 5004135-33.2015.4.04.7004, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/06/2017)
Assim, não tendo havido interposição de recurso, a partir da decisão administrativa final, em 2004, poderia ser exigido o débito. Todavia, somente a partir de 2011, com a concessão do novo benefício, passou o INSS a descontar as parcelas, as quais já estavam prescritas.
Por outro lado, como a ação somente foi ajuizada em 06/08/2017, a pretensão de cobrança deve ser restringir às parcelas descontadas do benefício de aposentadoria por idade somente nos 5 anos que antecederam a propositura desta ação, pois prescritos os demais.
Não vislumbro motivos para alterar tal entendimento, o qual, a fim de evitar tautologia, adoto como razão de decidir, mormente diante do entendimento manifestado pelo TRF da 4ª Região no sentido de que a ocorrência ou não da boa-fé do segurado no recebimento do benefício, não afasta a incidência da prescrição quinquenal.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 01-12-2006 A 16-05-2007 EM RAZÃO DO EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ATIVIDADE REMUNERADA. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DO IMPETRANTE. DESCABIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA DO INSS. 1. A eventual existência de má-fé pelo impetrante, no que tange ao recebimento dos valores os quais o INSS pretende restituir ao erário, não pode ser analisada por meio de mandado de segurança, pois exigiria dilação probatória. Porém, ainda que demonstrada a má-fé do impetrante, isso afastaria o prazo decadencial para o INSS anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, mas não o prazo prescricional. Precedentes da Corte. 2. In casu, como o INSS pretende cobrar as parcelas abarcadas entre 01-12-2006 e 16-05-2007, mas somente iniciou o processo de cobrança, na via administrativa, no ano de 2014, todas as parcelas foram abarcadas pela prescrição quinquenal, o que configura o direito líquido e certo do impetrante de obstar qualquer procedimento tendente à satisfação do alegado crédito. - APELREEX nº 5004928-88.2014.404.7009, Rel. Marcelo Malucelli, j. em 06/05/2015, sem grifos no original)
ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1091.- [...] O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.- No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.- Na situação em apreciação, ajuizada a ação em 12/09/2014, e acrescido ao lustro prescricional o prazo de tramitação do processo administrativo (01 ano e 08 meses), não se cogita de prescrição em relação às prestações que foram pagas ao segurado depois de 12/01/2008, merecendo provimento parcial a apelação do INSS. (TRF4, AC 5019513-72.2014.404.7001, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 30/05/2016, sem grifos no original)
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual que será fixado em liquidação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5002674-68.2017.4.04.7129/RS
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DENIZ MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GILSON JOSÉ DOS SANTOS (OAB RS048746)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA.
1. O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados. 2. No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos. para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001143477v3 e do código CRC 93bb5d6b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/07/2019
Apelação Cível Nº 5002674-68.2017.4.04.7129/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DENIZ MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: GILSON JOSÉ DOS SANTOS (OAB RS048746)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 16/07/2019, na sequência 12, disponibilizada no DE de 28/06/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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