PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA EM RECURSO ADMINISTRATIVO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ENQUANTO NÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, invertendo-se os ônus da sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ingressou com ação contra o INSS aduzindo que protocolou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição em 14-11-1997 (NB 107.591.246-3), o qual restou indeferido. Inconformada, interpôs recurso administrativo, porém, face à demora do INSS na apreciação do recurso, protocolizou novo requerimento, em 16-08-2002 (NB 125.550.534-3), sendo concedido o benefício.

Contudo, no ano de 2010 sobreveio decisão definitiva da Junta de Recursos da Previdência Social em que foi reconhecido o seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição com renda proporcional desde o primeiro requerimento (14-11-1997). O Instituto, então, notificou o autor para optar qual dos benefícios desejava perceber já que a RMI do segundo (que vinha recebendo desde 2002) é mais vantajosa.

Diante desse cenário, no mesmo ano o autor ingressou com a presente ação em que pretende manter o benefício mais vantajoso, porém com o pagamento dos atrasados desde o primeiro protocolo (14-11-1997) até o dia anterior à implantação do novo benefício (15-08-2002).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$1.000,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da AJG.

Em suas razões de apelação, a parte autora repisa os argumentos da inicial e aduz que a jurisprudência desta Corte admite o pagamento dos atrasados sem prejuízo do benefício mais vantajoso.

Oportunizadas contrarrazões, vieram subiram os autos.

É o relatório.

A controvérsia cinge-se em verificar se o autor tem direito a receber os valores atrasados referentes ao benefício reconhecido em sede recurso administrativo, desde a DER (14-11-1997) até o dia anterior ao da implantação do benefício mais vantajoso (15-08-2002).

Nesse ínterim, entendo possível a manutenção do benefício mais vantajoso sem prejuízo da percepção das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa.

Primeiramente, registro que não se trata de aplicação, na hipótese em apreço, do disposto no art. 18, §2º, da Lei de Benefícios ("O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado."), pois este incide sobre situação diversa da dos autos, qual seja a do aposentado que permanecer em atividade, referindo-se esta, por óbvio, ao trabalho desempenhado após a data em que foi concedida a aposentadoria. E, no presente caso, a aposentadoria foi concedida em sede de recurso administrativo com marco inicial fixado em data anterior (DER) devido à morosidade exclusiva do INSS em julgar definitivamente o requerimento do segurado.

Assim, enquanto na desaposentação, ocorre o trabalho voluntário, opcional, após a concessão da aposentadoria; na hipótese dos autos, o trabalho é obrigatório para a obtenção do indispensável sustento do autor, justamente em razão da não-concessão da aposentadoria no tempo razoável.

Tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior. No entanto, não foi o que ocorreu: o INSS só reconhecer o direito do segurado 12 anos após o pedido inicial de benefício; obrigando-o a continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela Regime Geral de Previdência.

Ora, a situação fática existente por ocasião do segundo pedido presume-se diferente da que se apresentava à época do primeiro requerimento. Decorre daí a necessidade de disciplinar o direito da parte autora de forma dinâmica, com consideração das múltiplas variáveis.

Neste passo, determinar que a parte autora, simplesmente, opte por uma ou outra aposentadoria, ademais de não encontrar apoio na legislação, implicará a consagração de uma injustiça para com o segurado, pois, das duas, uma: a) se optar pela aposentadoria concedida judicialmente, o tempo de serviço desempenhado posteriormente ao primeiro requerimento administrativo não lhe valerá para aumentar a renda mensal, isso apesar de o exercício da atividade não ter sido propriamente voluntário, mas obrigado pelas circunstâncias ou, mais especificamente, obrigado pela atuação da autarquia previdenciária desgarrada da melhor interpretação das normas legais; b) se optar pelo benefício que, após novos anos de labuta, lhe foi deferido administrativamente, de nada lhe terá valido a longa fase recursal, cuja demora, frise-se, ocorreu exclusivamente pela desídia da Administração Pública.

Por tudo isso, as possibilidades de opção do segurado devem ser ampliadas de acordo com a melhor hermenêutica: assegura-se-lhe a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido em fase recursal (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito) e possibilita-se-lhe, ademais, a opção pela inativação outorgada pelo melhor benefício - em homenagem ao esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral.

Afastando-se de tais parâmetros, ter-se-ia por consolidada uma situação incompatível com os princípios que norteiam a Administração Pública, pois a Autarquia Previdenciária seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna.

Na hipótese dos autos, o autor tacitamente optou pela manutenção da aposentadoria concedida em 16-08-2002, por ter uma renda mensal mais benéfica. Essa opção, entretanto, não afasta, como se viu, o direito à percepção das diferenças ora pleiteadas retroativamente ao primeiro requerimento administrativo (14-11-1997).

A Terceira Seção desta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso de ação previdenciária com bata-base anterior e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Anote-se os seguintes julgados:

Entendo, pois, que a situação dos autos se coaduna perfeitamente a tais posicionamentos jurisprudenciais, pois ainda que tenha sido a Junta de Recursos da Previdência Social o órgão que determinou a concessão do benefício em data retroativa, os pressupostos são exatamente os mesmos que geraram os referidos julgados.

De mais a amais, no pagamento das parcelas vencidas, incide, em tese, a prescrição quinquenal. Porém, vale observar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32:

Nesse norte, no caso dos autos, em que pese o pedido administrativo tenha sido formulado em 11/1997, a Administração apenas concluiu a análise do processo em 02/03/2010 (data da decisão do recurso administrativo). Assim, considerando que a lide foi ajuizada em 26/11/2010, não há parcelas fulminadas pela prescrição.

Diante desses fundamentos, impõe-se a reforma da sentença para condenar o INSS ao pagamento das parcelas da aposentadoria por tempo de contribuição NB 107.591.246-3 desde 14-11-1997 (primeiro requerimento administrativo) até 15-08-2002 (dia anterior ao da concessão da segunda aposentadoria). Invertidos os ônus da sucumbência, as parcelas vencidas deverão ser acrescidas dos consectários na forma abaixo estabelecida.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, nos termos do art. 4º da Lei 9.289/96.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A apelação da parte autora foi parcialmente provida para condenar o INSS ao pagamento das parcelas da aposentadoria por tempo de contribuição NB 107.591.246-3 desde 14-11-1997 até 15-08-2002. Incidirão juros e correção monetária conforme o mais recente entendimento do STF quanto aos consectários legais. INSS isento de custas processuais porquanto o feito tramitou na Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 439, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, INVERTENDO-SE OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.