PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA NO CURSO DA AÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO. COMPENSAÇÃO PARA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de benefício por incapacidade formulados em 2010 porquanto o autor obteve a concessão judicial de aposentadoria por tempo de contribuição retroativa a 22/12/2008.

Alega a parte autora que postulou o benefício por incapacidade em época em que não estava aposentado por tempo de contribuição; assim, inexiste a alegada vedação de acumulação. Pretende a concessão de aposentadoria por invalidez porquanto a considera mais vantajosa em relação ao benefício por tempo de contribuição, sem, contudo, ter de devolver os valores percebidos antes de reunir os pressupostos à inativação por invalidez.

Com contrarrazões remissivas, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É o breve relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Ademais, a própria autarquia deferiu auxílio-doença à parte autora na via administrativa no período de 19/05/2010 a 23/02/2011 pelas patologias com CID I11 (doença cardíaca hipertensiva) e I48 (flutter e fibrilação atrial).

Verifica-se que o requisito incapacidade laboral foi suficientemente demonstrado no curso do processo. Com efeito, o laudo pericial de fls. 44/45v, elaborado pela médica Luciana Reis Katz Weiand, especialista em cardiologia, é concludente no sentido de que o autor é portador de patologias coronárias - fibrilação atrial, crises de taquicardia e dispnéia aos esforços (CID I48 e I10). Tais moléstias, quando analisadas à luz das condições subjetivas do segurado, que possuía 58 anos de idade no requerimento administrativo e 63 atualmente e possui pouca instrução educacional, depreendem seguramente que existe uma incapacidade permanente de concorrer no mercado de trabalho ou de desenvolver atividade que lhe garanta a subsistência.

Quanto ao termo inicial do benefício, o art. 43 da Lei 8.213/1991, prevê que a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença. Assim, correto seu estabelecimento no dia posterior ao da cessação indevida (24/02/2011, fl. 11 tendo em vista que a patologia geradora da incapacidade que levou o INSS a conceder administrativamente o benefício não cessou até a data do laudo, tratando-se de doença de natureza compatível com a apurada em juízo e corroborada pelos atestados médicos juntados ao feito.

Destarte, assentado o preenchimento dos requisitos inerentes à inativação por invalidez desde 24/02/2011, resta verificar a possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso, eis que o autor obteve através de ação judicial a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com efeitos a partir de 22/12/2008, ou seja, desde antes do requerimento de benefício por incapacidade.

Esta é, pois, a discussão trazida na apelação da parte autora.

Quanto aos fatos, o autor obteve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição através da ação nº 044/1.09.0003617-0, ajuizada em 04/08/2009, que tramitou no Juízo da 1ª Vara de Encantado/RS. A sentença de procedência foi prolatada em 22/12/2010 e em sede recursal (apelação TRF4 nº 0017082-85.2011.404.9999) foi mantido o direito ao benefício, com acórdão transitado em julgado em 15/03/2013. Este benefício encontra-se ativo, gerando efeitos a partir de 22/12/2008.

Na hipótese dos autos, o autor pretende optar pelo recebimento de aposentadoria por invalidez a partir de 24/02/2011 sem ter de devolver os valores referentes à aposentadoria por tempo de contribuição no período de 23/12/2008 em diante. Embora a sentença do Juízo a quo tenha julgado improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez, com base na vedação de acumulação de duas aposentadorias, o autor não pretende receber os dois benefícios, mas, sim, optar por aquele mais vantajoso, eis que não há incidência de fator previdenciário na inativação por invalidez.

Inicialmente, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte, tenho como possível a pretendida opção pelo benefício mais vantajoso. Necessário, nesse ínterim, que o autor fez novo requerimento administrativo, de aposentadoria por invalidez, que restou negado, originando a interposição de nova ação judicial - tudo isso em época em que ainda não havia sido implantada a benesse por tempo de contribuição; ou seja, sem impedimentos à análise de seu direito.

Cumpre destacar, ademais, que não se trata de aplicação do disposto no art. 18, §2º, da Lei de Benefícios ("O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado."), pois este incide sobre situação diversa da dos autos, qual seja a do aposentado que permanecer em atividade, referindo-se esta, por óbvio, ao trabalho desempenhado após a data em que foi concedida a aposentadoria. E, no presente caso, a aposentadoria foi concedida por decisão judicial com marco inicial fixado em data anterior. Assim, enquanto na desaposentação, ocorre o trabalho voluntário, opcional, após a concessão da aposentadoria; na hipótese dos autos, o trabalho é obrigatório para a obtenção do indispensável sustento do autor, justamente em razão da não-concessão da aposentadoria quando de direito.

Tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria por tempo de contribuição na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior.

A Terceira Seção desta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso de ação previdenciária com bata-base anterior e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Anote-se os seguintes julgados:

Entendo, pois, que a situação dos autos se coaduna perfeitamente com tais posicionamentos jurisprudenciais, pois durante a instrução da presente contenda restou incontroverso o direito do apelante ao benefício por invalidez, porém, este só não foi deferido pelo magistrado a quo em razão da "vedação de acumulação" que, na realidade, não existia à época do requerimento administrativo.

Não obstante, o autor teve reconhecido o seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição, por perfazer os requisitos para tanto, desde fins de 2008 - até adquirir os pressupostos, devido ao agravamento do seu quadro de saúde, para a concessão de aposentadoria por invalidez, razão pela qual não se mostra justa a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

No caso, deve ser enfatizado, ainda, que não se trata de percepção simultânea de duas aposentadorias, pois o recebimento de uma cessa na data de início da outra - permitindo-se a compensação, por óbvio, em caso de recebimento em duplicidade.

Desta forma, dou provimento à apelação para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez desde 24/02/2011 - fazendo cessar a aposentadoria por tempo de contribuição na véspera e compensando-se os valores recebidos desde o mesmo marco.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Provida a apelação para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez desde 24/02/2011, devendo cessar a aposentadoria por tempo de contribuição na véspera e compensando-se os valores recebidos desde o mesmo marco. Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 554, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.