Apelação Cível Nº 5040825-34.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: VILSON DEJALMA FRANCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Vilson Dejalma Franco em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social pretendendo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 191.073.592-0, DER 20/08/2018) mediante a consideração de períodos de benefício de incapacidade intercalados com períodos contributivos, de 23/07/2010 a 27/09/2012 (auxílio-doença) e de 28/09/2012 a 25/01/2020 (aposentadoria por invalidez).
Sobreveio sentença de improcedência, cujos fundamentos transcrevo parcialmente:
III. Dispositivo
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, fixados estes em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, I e §4º, III, do CPC. Em razão da gratuidade de justiça deferida à parte autora, declaro suspensa a exigibilidade de tais verbas, nos termos do §3º do artigo 98 do CPC.
Intimem-se.
(...)
O autor apelou sustentando que o tempo em que esteve em gozo de benefício por incapacidade pode ser computado como tempo de serviço/contribuição com base no artigo 55, inciso II da Lei nº 8.213/91 ainda que o recolhimento posterior à cessação do benefício tenha sido efetuado na qualidade de segurado facultativo. Requereu ainda a majoração dos honorários a 20% do valor da condenação.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, com relação à contagem ficta de tempo, não subsiste óbice ao cômputo do período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com tempo de serviço, pois a hipótese foi considerada pela Suprema Corte como razoável exceção à proibição constitucional no RE 583.834, de 21/09/2011, de lavra do Ministro Ayres Brito, o qual restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.
1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.
2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.
(...)
5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. (sublinhei).
Portanto, o tempo em gozo de benefício por incapacidade pode ser computado para fins de concessão de aposentadoria desde que intercalado com períodos de tempo de serviço/contribuição.
Contudo, é neste ponto que reside a celeuma, pois o juízo de origem considerou que os períodos entre os quais o gozo do benefício por incapacidade pode ser considerado para fins de aposentadoria por tempo de contribuição devem ser períodos efetivamente trabalhados, não bastando a contribuição sem o labor correspondente, tal como ocorre com o segurado facultativo.
Assim o juízo dispôs suas razões:
Compulsando o procedimento administrativo (evento 14, PROCADM1, fls. 66-67), verifica-se que o INSS reconheceu, até 30/11/2010 (embora a DER seja 13/08/2018), 31 anos, 10 meses e 01 dia de tempo de contribuição.
Verificando os períodos contabilizados, denota-se que não houve o cômputo dos períodos de benefício por incapacidade de 23/07/2010 a 27/09/2012 e de 28/09/2012 a 25/01/2020.
Existe uma contribuição, realizada em 08/2018, na categoria de contribuinte facultativo, mas, encontra-se com indicador de irregularidade, conforme se depreende da fl. 3 doc. PROCADM1 do evento 14.
No que se refere a ausência do cômputo dos períodos de 23/07/2010 a 27/09/2012 e de 28/09/2012 a 25/01/2020, entendo ter procedido corretamente o INSS. Explico.
O art. 55, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, transcrito acima, dispõe que somente o tempo intercalado em que esteve o segurado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pode ser computado como tempo de serviço. No presente caso, não houve o exercício de atividade laborativa comprovada após cada um dos períodos em que recebido o benefício por incapacidade. Há tão somente um recolhimento, na categoria de contribuinte facultativo (sem o exercício de atividade laborativa remunerada), em 08/2018 e, ainda, pende sobre essa contribuição irregularidade. Ainda que se pudesse cogitar que dito recolhimento pudesse ser convalidado, após a retificação da irregularidade, constata-se que este não foi realizado entre os períodos de percepção dos benefícios por incapacidade nem após o término do último período, razão pela qual entendo que o pedido do autor deve ser julgado improcedente.
Entendo que tal entendimento não deve prevalecer.
Com efeito, o artigo 55 da Lei nº 8.213/91 não estabelece diferença entre os segurados obrigatórios e os facultativos para fins de contagem de tempo de gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez como tempo de serviço quando aqueles ocorrerem de modo intercalado.
Confira-se:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
Eventual exclusão do contribuinte facultativo para fins de cômputo do tempo intercalado em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade caracterizaria uma discriminação injustificada, não prevista em lei. Isso porque, ao deixar de complementar o termo "tempo intercalado", o legislador deixa implícito que o tempo em questão seria intercalado com o "tempo de serviço" previsto no caput do artigo, o qual - por força do inciso III do mesmo dispositivo - compreende "o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo".
Portanto, a interpretação conjunta do caput e incisos do artigo 55 da Lei de Benefícios não deixa dúvidas de que o segurado facultativo não pode ser excluído do cômputo de tempo intercalado em que gozou de benefício por incapacidade pelo simples fato de não ser exercente de atividade remunerada. Aliás, nesse sentido foi editada a Súmula nº 102 desta egrégia Corte, a qual destacou a possibilidade do caráter simplesmente contributivo (sem trabalho) do período subsequente ao gozo do benefício:
"É possível o cômputo do interregno em que o segurado esteve usufruindo benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos ou de efetivo trabalho." (grifei).
Há que se observar - é verdade - se o período contributivo posterior ao gozo do benefício por incapacidade, quando recolhido por segurado facultativo, não ocorreu sob o regime previsto no artigo 21, §2º, II, "b" da Lei n 8.212/91, que exclui a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante recolhimento sob alíquota diferenciada, o que não é o caso do autor.
Assim, o recolhimento efetuado como facultativo na competência de 08/2018, devidamente registrado no CNIS (ev. 1, PROCADM9, fl. 4, ação de origem), é suficiente para configurar todo o período em gozo de auxílio-doença seguido por aposentadoria por invalidez como período intercalado, ensejando a contagem de tempo respectiva como tempo de contribuição, nos moldes do artigo 55, inciso II da Lei de Benefícios.
No ponto, registro que a irregularidade anotada pelo juízo quanto à contribuição de agosto de 2018 como segurado facultativo não foi contestada pelo INSS, tendo o autor explicado que o equívoco ocorreu porque ainda estava ativa no sistema a sua condição de segurado obrigatório.
Por fim, não se ignora que o período de quase dez anos em que esteve em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez esteja sendo sustentado como período contributivo em razão de uma única contribuição efetuada em agosto de 2018, logo após a cessação da aposentadoria por invalidez. Contudo, se o legislador deixou de prever requisitos mínimos de tempo de contribuição para a recuperação do tempo pretérito durante o qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, não é razoável que não se reconheça o direito deste apenas por ter efetuado uma única contribuição, pois claramente cumpriu com as condições estabelecidas em lei, valendo-se de um planejamento previdenciário, o qual não poderia ser agora frustrado sem desprestígio ao princípio da segurança jurídica. Além disso, compulsando o procedimento administrativo (evento 14, PROCADM1, fls. 66/67), verifica-se que o INSS reconheceu, até 30/11/2010, 31 anos, 10 meses e 01 dia de tempo de contribuição, estando o segurado relativamente próximo da possibilidade de se aposentar por ocasião da concessão do auxílio-doença, cujo início se deu em 23/07/2010.
Portanto, defiro o pedido de contagem do tempo em que esteve em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez com fulcro no artigo 55, inciso II da Lei nº 8.213/91, tornando possível a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (20/08/2018 - NB 191.073.592-0).
VALOR DO BENEFÍCIO
Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
DIB E CONSECTÁRIOS LEGAIS
As parcelas serão devidas desde a DER - já que naquela data (20/08/2018) estavam plenamente implementadas as condições para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - até a implantação do benefício.
Conforme decisão do STF no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20-11-2017, e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20-3-2018, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), e os juros moratórios incidirão segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009), a partir da data da citação (já que posterior à DER - cuja reafirmação não foi necessária), mas tão somente se o benefício não for implementado no prazo de 45 dias.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
Invertida a sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF/4ª Região).
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).
TUTELA ESPECÍFICA
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Ficam reconhecidos como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, sendo estes de 23/07/2010 a 27/09/2012 (auxílio-doença) e de 28/09/2012 a 25/01/2020 (aposentadoria por invalidez), ensejando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (DER em 20/08/2018) com a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição conforme o cálculo mais vantajoso e o interesse do beneficiário.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação e, de ofício, determinar a implantação do benefício mais vantajoso.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002653485v31 e do código CRC 44069d6e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5040825-34.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: VILSON DEJALMA FRANCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
previdenciário. aposentadoria por tempo de contribuição. concessão. cômputo do tempo em gozo de benefício por incapacidade. artigo 55, inciso ii da lei 8.213/91. extensão ao segurado facultativo. honorários.
É possível o cômputo do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez para fins de tempo de serviço quando intercalado por períodos de efetiva contribuição (artigo 55, II, da Lei nº 8.213/1991), estendendo-se a permissão àqueles que tenham contribuído como seguradosfacultativos após a convalescença.
Demonstrado o preenchimento dos requisitos, tem o segurado direito à concessão do benefício previdenciário, bem como ao pagamento das diferenças vencidas desde a data da concessão.
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas a partir da data de início do benefício até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região.
Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação e, de ofício, determinar a implantação do benefício mais vantajoso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 10 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002653486v3 e do código CRC 9c30cb61.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021
Apelação Cível Nº 5040825-34.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: VILSON DEJALMA FRANCO (AUTOR)
ADVOGADO: RHAYSSAM POUBEL DE ALENCAR ARRAES (OAB PR086438)
ADVOGADO: DIEGO MARTINS CASPARY (OAB PR033924)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/08/2021, às 00:00, a 10/08/2021, às 16:00, na sequência 694, disponibilizada no DE de 23/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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