Apelação Cível Nº 5013031-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: BRAULINO DOS SANTOS SOUZA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A sentença proferida na ação ajuizada por Braulino dos Santos Souza contra o INSS julgou improcedente o pedido de revisão do benefício, mediante a conversão do tempo comum em especial e a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, bem como o pedido subsidiário de aplicação do fator previdenciário apenas sobre o tempo de serviço comum. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários ao patrono do réu, fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). A exigibilidade das verbas foi suspensa, porquanto o autor é beneficiário da gratuidade da justiça.
O autor interpôs apelação. Alegou que o tempo de serviço comum anterior à edição da Lei nº 9.032/1995 deve ser convertido em especial, pois o Superior Tribunal de Justiça pacificara há tempo o entendimento de que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época de sua prestação e integra o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido. Aduziu que a mudança na jurisprudência coloca em risco a credibilidade do Poder Judiciário, além de ferir o princípio da igualdade, na medida em que não mantém uniformidade nas decisões. Preconizou a aplicação proporcional do fator previdenciário para o cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, já que, do contrário, o segurado que trabalhou sujeito a condições especiais sofreria desproporcionalmente os seus efeitos. Salientou a distinção entre a discussão travada nestes autos, que diz respeito à aplicação do fator previdenciário apenas sobre o tempo de serviço comum, e a questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.111 MC/DF, que trata da constitucionalidade pura e simples da Lei nº 9.876/1999. Sustentou que o segurado que trabalhou sujeito a condições especiais foi compensado com a redução do tempo de serviço e a integralidade do salário de benefício, porém aquele que não exerceu atividade especial durante o tempo exigido para a aposentadoria especial foi colocado no mesmo nível dos que trabalharam somente em atividade comum. Argumentou que a lei definidora dos critérios que envolvem o cálculo do salário de benefício está obrigada, por um princípio de isonomia informado pela lógica matemática, a levar em conta a proporção entre o tempo especial e o tempo comum na formação do tempo total para a aposentadoria por tempo de contribuição.
O INSS não ofereceu contrarrazões.
A sentença foi publicada em 21 de setembro de 2017.
VOTO
Conversão do tempo de serviço comum em especial
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador é a prestação de trabalho em condições especiais, a qual é regida pela legislação vigente na época do exercício da atividade. Dessa forma, é possível a contagem do tempo especial independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, porém o tempo comum pode ser computado para a concessão de aposentadoria especial apenas se a lei admitir a conversão na época em que o segurado reuniu as condições necessárias para o deferimento do benefício.
Eis a tese firmada no Tema nº 546 do STJ: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).
A redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032/1995, não se admite a conversão do tempo comum para especial.
No caso dos autos, os requisitos para a concessão da aposentadoria foram preenchidos após 28 de abril de 1995. Por conseguinte, deve ser julgado improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial.
Aplicação proporcional do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição
O fator previdenciário no cálculo do salário de benefício das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição foi introduzido pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999, que deu nova redação ao art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991. A legislação somente afasta a incidência do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias especial e por invalidez e do auxílio-doença, acidentário ou comum.
O art. 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, permitiu a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, nos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado, mas não tratou especificamente do fator previdenciário.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou há bastante tempo sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.876/1999, justamente porque o art. 201, nos §§ 1º e 7º, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 20/1998, tratou apenas dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. A matéria relativa ao cálculo do valor do benefício, que era objeto do art. 202 da CF, foi suprimida pela EC nº 20/1998 e submetida aos termos da lei (Tribunal Pleno, ADI 2111 MC/DF, Rel. Ministro Sydney Sanches, DJ 05/12/2003).
A respeito da incidência do fator previdenciário sobre período trabalhado em condições especiais, convertido em tempo de serviço comum, para o cálculo de aposentadoria por tempo de contribuição (Tema nº 663), o STF concluiu pela ausência de repercussão geral, diante do caráter infraconstitucional da matéria (ARE 748.444 RG/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 13-06-2013, processo eletrônico DJe-160 divulg. 15-08-2013 public. 16-08-2013).
A Lei nº 9.876/1999 não conferiu tratamento desigual a segurados em situações idênticas, uma vez que os beneficiários de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição apresentam realidades diversas.
A situação excepcional que justifica a concessão de aposentadoria especial é o exercício de atividade prejudicial à saúde ou à integridade física por 15, 20 ou 25 anos, levando o segurado à inativação em idade precoce. Assim, se o fator previdenciário fosse aplicado a essa espécie de aposentadoria, o segurado seria desfavorecido, justamente porque se aposentou com menos idade.
Diferente é a situação do segurado que trabalhou apenas parte do tempo em atividade sob condições especiais, já que, para o fim de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, todo o tempo de serviço é exclusivamente comum. Nessa caso, a atividade especial deixa de representar tempo especial, visto que é convertida para tempo comum, sendo computada como tempo ficto.
O princípio da isonomia não ampara a pretensão do autor, visto que a legislação já ofereceu tratamento distinto ao segurado que trabalhou parte do tempo em atividade especial. Ainda que o tempo ficto acrescido à contagem do tempo de serviço implique, em alguns casos, a inativação com menos idade, não se justifica a aplicação proporcional do fator previdenciário, porquanto, nessa hipótese, haveria tratamento anti-isonômico em relação aos demais segurados que devem cumprir todo o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição.
O fator previdenciário consiste em uma escolha do legislador, não cabendo ao Judiciário estabelecer distinção que desconsidere o elemento característico definido pela norma que afastou a aplicação do fator previdenciário apenas nas hipóteses do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991.
A jurisprudência do TRF da 4ª Região é pacífica quanto à incidência do fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de contribuição concedidas após a vigência da Lei nº 9.876/1999, ainda que exista tempo especial convertido em comum no período básico de cálculo. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MÉDIA DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADES ESPECIAIS. EXCLUSÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Computado tempo de contribuição posterior à vigência da Lei nº 9.876/1999, há incidência do fator previdenciário. 2. Compete ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma de cálculo dos benefícios previdenciários, razão porque a modificação do critério adotado representaria afronta ao princípio da separação dos poderes, não cabendo ao Poder Judiciário o papel de legislar, nem mesmo sob o fundamento da isonomia (analogia com a Súmula nº 339 do STF). 3. O legislador excluiu a incidência do fator previdenciário apenas para o trabalhador que atingisse o tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial, de modo que o tempo especial convertido em comum para aproveitamento em outra modalidade de aposentadoria não pode ser excluído para apuração do fator previdenciário, sob pena de aplicação híbrida sem previsão legal. 4. O critério diferenciado destinado ao trabalhador submetido a condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, nos termos do art. 201, §1º da CF, é representado pela adoção do fator de conversão da atividade especial em comum, apurando-se o acréscimo de tempo ficto em benefício ao trabalhador, o que tem o condão de alterar a própria natureza do período, impedindo que se crie nova diferenciação após a aplicação de instrumento destinado justamente a igualar o tempo trabalhado. 5. Afastada a violação à Constituição Federal, posto que o Supremo Tribunal Federal concluiu pela ausência da repercussão geral do tema relativo à "incidência do fator previdenciário sobre período trabalhado em condições especiais convertido em tempo de serviço comum para o cálculo de aposentadoria por tempo de contribuição", dado o caráter infraconstitucional da matéria (ARE 762125). (TRF4, AC 5082005-06.2014.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/11/2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. TEMPO FICTO X TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. Comprovado o exercício de atividade especial, é devida a conversão do tempo de serviço especial em comum, mediante a aplicação do fator correspondente. 2. A Lei nº 9.876/99 alterou a sistemática de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, dando ênfase ao tempo de contribuição e à idade, em busca do equilíbrio atuarial de todo o sistema previdenciário. Com efeito, visou estabelecer uma correspectividade entre a contribuição e o benefício, para evitar distorções - como as do modelo anterior - e aproximar-se do regime financeiro de capitalização. 3. Por expressa determinação constitucional (artigo 40, § 10, da Constituição Federal), aplicável ao RGPS, ante a exigência de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social (art. 201, caput, da CF), o tempo ficto não é computado como tempo de contribuição, em que pese possa ser contabilizado para o implemento do requisito temporal necessário à aposentação. E a ressalva do § 1º do artigo 201 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, não respalda a adoção de interpretação em sentido diverso, porque requisito para a concessão de benefício não se confunde com critério para cálculo dos respectivos proventos. Ademais, a situação diferenciada dos trabalhadores que exercem atividades especiais (nocivas, penosas e perigosas) já é resguardada pela legislação vigente, notadamente no que concerne à redução do período de trabalho, para fins de aposentadoria. Solução diversa privilegiaria os que laboram em condições especiais (já beneficiados com a redução do tempo de efetivo serviço), em detrimento dos demais trabalhadores vinculados ao RGPS. (TRF4, AC 0011068-85.2011.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, D.E. 17/01/2012)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. Ainda que parte da atividade desempenhada pelo segurado no decorrer da sua vida laboral tenha sido originariamente considerada especial, em caso de aposentadoria por tempo de contribuição incide obrigatoriamente o fator previdenciário. (TRF4, AC 5003765-23.2012.404.7113, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 18/03/2013)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À LEI 9.876/99. TEMPO ESPECIAL COMPUTADO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IRRELEVÂNCIA. 1. Não há em inconstitucionalidade no art. 2º da Lei 9.876/99, o qual está em consonância com a CF/88 e as alterações nela promovidas pela EC 20/98. 2. No caso de aposentadoria por tempo de contribuição deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, há incidência do fator previdenciário, ainda que parte do tempo considerado para a concessão seja qualificado como especial. (TRF4, AC 5003021-02.2010.404.7112, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 06/02/2013)
Honorários recursais
Com fundamento no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, aplicável às sentenças proferidas após 18 de março de 2016, é cabível a fixação de honorários recursais no caso em que a apelação é integralmente desprovida quanto ao mérito.
Logo, os honorários de sucumbência devem ser majorados em 20% sobre o valor arbitrado na sentença, o que corresponde a R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais). Contudo, mantém-se a suspensão da exigibilidade da verba até modificação favorável da situação econômica da parte autora.
Conclusão
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001749197v8 e do código CRC c81e3f4d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013031-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: BRAULINO DOS SANTOS SOUZA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. aposentadoria por tempo de contribuição. conversão do tempo comum em especial. fator previdenciário. aplicação proporcional.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso especial repetitivo, no sentido de que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546).
2. A redação original do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/1991, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032/1995.
3. Havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032/1995, não se admite a conversão do tempo comum para especial, sendo exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
4. O fator previdenciário incide no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que exista tempo especial convertido em comum no período básico de cálculo.
5. O princípio da isonomia não ampara a pretensão de aplicação proporcional do fator previdenciário, porquanto, nessa hipótese, haveria tratamento anti-isonômico em relação aos demais segurados que devem cumprir todo o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001749198v5 e do código CRC 0edbf3b4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/06/2020 A 23/06/2020
Apelação Cível Nº 5013031-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: BRAULINO DOS SANTOS SOUZA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/06/2020, às 00:00, a 23/06/2020, às 14:00, na sequência 78, disponibilizada no DE de 03/06/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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