PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF4. 5002903-37.2016.4.04.7202...

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Nos casos envolvendo oscilação de ruído, a técnica ideal a ser considerada é a da média ponderada. Porém, não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve-se apurar a média aritmética simples entre as medições de ruído, afastando-se a técnica dos 'picos de ruído', em que se considera apenas o nível máximo, desconsiderando-se os valores mínimos (PEDILEF N. 2008.72.53.001476-7, Relator Juiz Gláucio Maciel, DOU de 07/1/2013; PEDILEF 200972550075870, TNU, Relator Juiz Federal Herculano Martins Nacif, DOU de 03/05/2013).

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28-04-1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

Caso concreto.

Ruído: No período de 06/03/97 a 07/05/97, o autor trabalhou na empresa Chapecó Companhia Industrial de Alimentos como auxiliar de produção, estando exposto a ruído de 88dB, de forma habitual e permanente, consoante consta do formulário PPP e do laudo técnico (FORM12, evento 1).

Este nível de ruído, contudo, é insuficiente para caracterizar a especialidade da atividade pois, conforme antes referido, a partir de 06/03/97 até 18/11/03, exigia-se o nível superior a 90 dB para o reconhecimento do tempo especial.

Merece provimento a apelação do INSS em relação a este ponto.

Vigilante armado: Com relação aos interregnos de 22/12/97 a 08/08/99, 17/12/99 a 20/04/03, 12/03/08 a 31/12/08, 03/05/2010 a 02/04/2012 e 01/11/12 a 16/07/13, o autor trabalhou como vigilante armada, consoante os documentos juntados no evento 1, FORM9, FORM10, FORM11 e FORM15.

Conforme anteriormente referido, a comprovação de uso de arma de fogo (mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial), permite o reconhecimento do tempo especial.

Mantida a sentença.

A sentença reconheceu um tempo especial de 03 anos, 07 meses e 25 dias, que somado ao tempo de contribuição administrativamente reconhecido, 29 anos, 08 meses e 06 dias, totalizaram 33 anos e 4 meses, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Neste voto, foi afastada apenas a atividade especial no período de 06/03/1997 a 07/05/1997.

É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. Nesse sentido:

Na hipótese "sub judice", restou evidenciado o tempo de contribuição posterior à DER, pois conforme se infere do extrato CNIS, o autor continuou a laborar, no mínimo, até 12/2016, alcançando, assim, mais de 35 anos de contribuição, suficientes pata a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Portanto, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição com DIB na DER de 16/02/2015, bem como ao pagamento de atrasados.

Ressalto que, neste juízo "ad quem", intimado para manifestar-se acerca da possibilidade de reafirmação da DER, o INSS restringiu-se a apresentar considerações sobre o "iter" a ser observado na hipótese de a parte autora pretender obter administrativamente a admissão dos períodos posteriores à entrada de seu requerimento - o que não se aplica ao caso concreto, em que há o reconhecimento judicial de tais períodos.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:

Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

A apelação da Autarquia Previdenciária foi parcialmente provida, apenas para afastar o tempo especial referente ao período de 06/03/97 a 07/05/97. Por outro lado, a parte autora teve reconhecido seu pedido em maior extensão a fim de obter a aposentadoria por tempo de contribuição.

A sucumbência da parte autora, portanto, é mínima, de modo que os honorários advocatícios devem ser pagos integralmente pelo INSS, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e por determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2018, na seqüência 502, disponibilizada no DE de 02/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E POR DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.