PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. ACOLHIMENTO. TEMPO DE...

19. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por dar parcial provimento aos apelos do INSS e da parte autora e à remessa oficial, tornando definitiva a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Antonio Silmar da Silveira Machado postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento e cômputo de tempo de trabalho militar, tempo de serviço urbano comum; tempo de labor rural, em regime de economia familiar; e tempo de serviço urbano em condições especiais, e conversões de tempo de serviço (comum e especial), com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros, a contar da DER 14/07/2010. Na ocasião, restou indeferido o pedido de tutela antecipada.

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

A parte autora ratifica, em sede preliminar, a alegação de cerceamento de defesa formulada em agravo retido, ao qual postula a imediata apreciação. Afirma que restou indevidamente indeferida prova pericial direta na empresa SOGAL - Sociedade de Ônibus Gaúcha, bem como perícia indireta e designação de audiência para a oitiva de testemunhas com relação aos períodos de 06/04/83 a 23/09/86 laborado na empresa Kwikasair Cargas Expressas S.A., de 19/05/88 a 14/03/90, laborado na empresa Alfred S. A. Comércio de Vestuário e de 05/12/1994 a 24/07/95 laborado na empresa Transbavária Transportes Ltda.

Segundo se denota dos autos, a alegação de cerceamento de defesa foi previamente examinada (evento 05), sendo exarada, na ocasião, decisão contendo as seguintes considerações:

No apelo da parte autora, portanto, quanto ao mérito, remanesce a alegação de procedência da pretensão de reconhecimento do tempo especial inerente aos períodos de: 06/05/1997 a 26/08/2003 e de 03/03/2005 a 11/08/2008; de 06/04/1983 a 23/09/1986; de 19/05/88 a 14/03/90 e de 05/12/1994 a 24/07/95. Por outro lado, menciona-se impropriedade inerente ao arbitramento dos consectários legais, considerando a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Defende, ainda, a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, nos termos da Lei nº 9.032/95.

Nas suas razões recursais, o INSS, por sua vez, aponta impropriedade ao reconhecimento de tempo especial relativamente a diversos períodos postulados. Destaca a necessidade de prévia fonte de custeio, na espécie, a fim de manter o equilíbrio financeiro. Refere a impropriedade da extinção sem julgamento do mérito por falta de provas quanto à atividade laboral, em vez da improcedência da ação quanto ao ponto.

Apresentadas as contrarrazões, por força de recursos voluntários e de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Consoante anteriormente relatado, o INSS refere a impropriedade da extinção do feito sem o julgamento do mérito nos casos de falta de provas quanto à atividade laboral desenvolvida pelo autor. Afirma que, em tais situações, o procedimento aplicável à espécie é o da improcedência da ação quanto ao ponto não comprovado.

Assim, na hipótese, discute-se se o processo originário deve ser extinto sem exame do mérito, ou a demanda julgada improcedente, com análise do mérito, formando a sentença coisa julgada secundum eventum probationis. Na primeira hipótese, inexistente coisa julgada, será sempre possível o ajuizamento de nova demanda; no segundo caso, admitir-se-á a nova ação acaso apresentadas novas provas.

 

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), RESp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, decidiu que "a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".

 

Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencida a posição do Min. Mauro Campbell Marques, para quem "em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis".

 

Tenho sustentado que a extinção do processo sem resolução do mérito é solução que deve ser aplicada quando não existir qualquer prova do direito postulado, caso em que haverá inépcia da petição inicial, já que desacompanhada de documentos essenciais e necessários. Por outro lado, havendo instrução deficiente, haverá julgamento de mérito, formando-se a coisa julgada "secundum eventum probationis". Entendo que as posições não são excludentes, cabendo a aplicação de ambas conforme a instrução do processo. Daí que não há voto vencedor ou vencido no precedente do Superior Tribunal de Justiça.

 

A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis em caso de instrução deficiente (quer dizer, deficiência probatória e não insuficiência completa de provas), harmoniza a necessidade de preservação da coisa julgada, evitando-se a eternização dos litígios, com a proteção do segurado que, por circunstâncias diversas, não teve oportunidade de produzir determinada prova. Se, de um lado, não permite o ajuizamento de inúmeras ações idênticas, baseadas nas mesmas provas (o que será permitido se houver extinção sem exame do mérito), de outro, autoriza o ajuizamento de nova demanda, mesmo após sentença de improcedência, quando comprovado o surgimento de novas provas, que não estavam ao alcance do segurado-autor quando do processamento da primeira demanda.

 

Todavia, não tem sido esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o próprio prolator do voto divergente, que aplicou a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, Min. Mauro Campbell Marques, tem ressalvado seu entendimento pessoal, curvando-se ao entendimento da Corte Especial no REsp. 1.352.721/SP (nesse sentido, decisões proferidas nos REsp. 1.574.979/RS, 1.484.654/MS, 1.572.373/RS, 1.572.577/PR e 1.577.412/RS).

 

Na mesma linha, embora convencido de que, no caso de insuficiência de provas, deve haver julgamento de improcedência secundum eventum probationis, concluo pelo cabimento da extinção do processo sem exame do mérito em relação ao período, ressalvando ponto de vista pessoal.

Nesse contexto, quanto ao aspecto, resta improcedente o inconformismo do ente previdenciário relacionado ao tema.

 

Acerca do tempo de serviço militar, a sentença dispôs nos seguintes termos:

Não tendo havido irresignação da autarquia previdenciária acerca da matéria e, estando a sentença em conformidade com a legislação de regência, recomendável seja mantido o decisum, no que se refere ao ponto.

 

O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91.

 

As anotações constantes na CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST, Decreto 3.048/99, art. 19), dos vínculos empregatícios ali registrados, presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre empregado e empregador, salvo eventual fraude, do que não se cuida na espécie. Não obsta o reconhecimento do tempo de serviço assim comprovado a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, porquanto o encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei nº 8.212/91; não se pode prejudicar o trabalhador pela desídia de seu dirigente laboral em honrar seus compromissos junto à Previdência Social, competindo à autarquia previdenciária o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal.

 

A propósito:

 

 

Ainda que não se verifique no CNIS o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas a vínculos constantes da CTPS, o art. 32 do Decreto 3.048/99 autoriza que estes sejam considerados como período contributivo, definindo como tal o "conjunto de meses em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercío de atividade remunerada sujeita a filição obrigatória ao regime de que trata este Regulamento" ( § 22, I).

Caso concreto: A parte autora requereu o reconhecimento do tempo de contribuição no período de 14/04/82 a 05/01/83, em que teria trabalhado na empresa Liquigás S/A.

Conforme mencionado na sentença, observa-se o registro de dados no CNIS inerentes ao período postulado (evento 14, PROCADM2, fls. 09), que comprovam efetivamente o vínculo laboral, ainda que não conste na CTPS do autor tal período. Logo, de fato, cabível o reconhecimento do exercício de atividade urbana comum durante o lapso temporal referido.

Nesse contexto, não havendo insurgência recursal quanto ao ponto, e atendendo o ato julgado recorrido os parâmetros legais pertinentes ao tópico, deve ser mantida a sentença no que diz com tal questão.

 

O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991 - independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência - está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99. Quando exercido em regime de economia familiar, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).

 

Pode o exercício do labor rural ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula n.º 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário).

 Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

 

Também não é necessário que o início de prova material seja contemporâneo à época dos fatos que se pretende comprovar, conforme se vê do § 3º, do art. 55 da Lei 8.213. Tal exigência implicaria introdução indevida em limites não estabelecidos pelo legislador, e que devem ser de pronto afastados.

 

Ademais, já restou firmado pelo Colendo STJ, na Súmula 577 (DJe 27/06/2016) que "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório.".

 

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).

 

De outro lado, nada impede que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

 

Em relação aos boias-frias, cujo trabalho rural é caracterizado por sua notória informalidade, comprometendo a prova da atividade e, por conseguinte, a obtenção do benefício previdenciário, a jurisprudência pacificada por esta Corte era no sentido de abrandar a exigência relativa ao início de prova material, admitindo, até mesmo, em situações extremas, a comprovação da atividade exclusivamente por meio de prova testemunhal. Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 10-10-2012, do REsp nº 1.321.493/PR, representativo de controvérsia, firmou o entendimento de que se aplica também aos trabalhadores boias-frias a Súmula 149 daquela Corte.

 

No regime de economia familiar (§1º do art. 11 da Lei de Benefícios) em que os membros da família trabalham "em condições de mútua dependência e colaboração", os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Assim, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família consubstanciam início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".

 

A existência de assalariados nos comprovantes de pagamento de ITR não tem o condão, por si só, de descaracterizar a atividade agrícola em regime individual ou mesmo de economia familiar, pois o mero fato dessa anotação constar nos referidos documentos não significa, inequivocamente, regime permanente de contratação, devendo cada caso ser analisado individualmente de modo a que se possa extrair do conjunto probatório dos autos, a natureza do auxílio de terceiros (se eventual ou não), enquadrando-se assim na previsão do art. 11, VII da Lei 8.213/91, que define o segurado especial. Mesmo o fato de constar a qualificação empregador II b nos respectivos recibos de ITR não implica a condição de empregador rural . Ocorre que a simples qualificação no documento não desconfigura a condição do trabalho agrícola em regime de economia familiar, como se pode ver da redação do artigo 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71.

 

Importante ainda ressaltar que o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural também não é "per se stante" para descaracterizar automaticamente a condição de segurado especial de quem postula o benefício, pois, de acordo com o que dispõe o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91, é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo; ou seja, ainda que considerado como trabalhador rural individual, sua situação encontra guarida no permissivo legal referido, sendo certo também que irrelevante a remuneração percebida pelo cônjuge, que não se comunica ou interfere com os ganhos oriundos da atividade agrícola.

 

No tocante ao trabalho do segurado especial em regime de economia familiar a partir dos 12 anos de idade, a Terceira Seção desta Corte ao apreciar os Embargos Infringentes em AC n.º 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, na sessão de 12-03-2003, firmou entendimento no sentido da possibilidade de seu cômputo, na esteira de iterativa jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI n.º 529.694/RS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com decisão publicada no DJU de 11-03-2005, reconhecido o tempo de serviço agrícola ao menor de quatorze anos, não merecendo a questão maiores digressões.

Tempo rural - período: 30/12/74 a 02/02/81

 

Para a comprovação do trabalho rural, foram apresentados nos autos os seguintes documentos:

1) Certidão do INCRA, comprovando que o pai do autor possuía imóvel rural entre 1972 a 1987 (evento 1, PROCADM7, fls. 17);

2) Certidão da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, informando que o pai do autor estava inscrito como produtor rural (evento 1, PROCADM7, fls. 18);

3) Ficha de cadastro do pai do autor no Sindicato dos Trabalhadores Rurais (evento 1, PROCADM8, fls. 08);

4) Registro de Imóveis da Comarca de São Gabriel, identificando o pai do autor como agricultor (evento 1, PROCADM7, fls. 26).

Segundo mencionado na sentença, as testemunhas ouvidas na Justificação Administrativa informaram que o autor trabalhava com seus pais e irmãos na atividade rural, antes mesmo dos 12 anos de idade, sem o auxílio de empregados, e que teria saído do meio rural quando foi prestar serviço militar obrigatório (evento 1, PROCADM8, fls. 12/16).

Nesse contexto, na ausência de impugnação recursal quanto ao tópico e, considerando a prova apresentada, impende manter o reconhecimento do trabalho rural, em regime de economia familiar da parte autora no período postulado (30/12/74 a 02/02/81).

 

 

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

 

b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

 

 

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

 

 Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia  cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.

 

 No entanto,  o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo  REsp nº 1.398.260,  sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida  com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997, superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

 

A respeito do reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, necessário tecer algumas considerações.

 Registro, de início, que a proteção ao trabalho é matéria de ordem constitucional, tutelada a partir de diversos dispositivos da Constituição Federal, entre os quais vale mencionar o artigo 7º, o qual integra, como se sabe, o título que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, bem assim o artigo 170, que fundamenta a ordem econômica na valorização do trabalho humano, e, ainda, o artigo 193, que estabelece o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais. Reputo especialmente relevante situar o tema em exame para desde logo firmar entendimento no sentido de que, em se tratando de tutela das condições de trabalho - e particularmente em relação a ofícios manuais, porquanto são estes histórica e reiteradamente objeto de desvalorização legislativa - não se mostra razoável admitir a ocorrência de retrocesso, assim entendido o processo que objetiva legitimar patamares inferiores de proteção em relação àqueles em algum momento já estabelecidos, seja pelo legislador constituinte, seja por normas infraconstitucionais.

 

A propósito, ainda, da matriz constitucional da proteção ao trabalho, tenho por oportuno lembrar que, nos exatos termos do inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, é assegurado, na forma da lei, tratamento remuneratório diferenciado ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso. Forçoso concluir, portanto, que o legislador constituinte colocou sob o mesmo patamar de proteção as atividades penosas, insalubres e perigosas.

 

Na mesma linha, entendo relevante mencionar que a concessão de benefício de aposentadoria com tempo de serviço reduzido - objetivo último do reconhecimento da especialidade em toda e qualquer atividade - também possui fundamento constitucional, consoante se extrai do conteúdo do §1º do artigo 201 da CRFB/88, com a redação que lhe conferiu a Emenda Constitucional nº. 47, de 05.07.2005), verbis:

 

 

Destaco, a propósito, que o texto constitucional é cristalino no sentido de reconhecer a possibilidade de que sejam adotados critérios diferenciados para a concessão de benefícios de aposentadoria nas hipóteses em que o trabalhador exercer atividades que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. É dizer, por outras linhas, que o critério fundamental eleito pelo legislador constituinte para admitir a redução do tempo de serviço para fins de aposentação foi a preservação da saúde e da integridade física do trabalhador. Nessa linha é a lição de André Studart Leitão ao comentar o fundamento principiológico que norteia a concessão do benefício de aposentadoria especial, para quem "(...) a redução do tempo de serviço justifica-se pela finalidade precípua do benefício: afastar o indivíduo do exercício de atividade nociva antes que ele venha a tornar-se incapaz (...)" (LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial, 2ª ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2013, p.51).

 

Em síntese, inevitável concluir, a partir da conjugação das normas constitucionais já referidas, que o parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte abrange, da mesma forma, o trabalho considerado penoso, insalubre ou perigoso e, ainda, que as políticas a serem implementadas pelo Estado no sentido de efetivar essa proteção compreendem o estabelecimento de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, do que deve resultar, por óbvio, menor tempo de exposição a situações penosas, perigosas ou insalubres.

 

Estabelecida a premissa constitucional que fundamenta o reconhecimento de que determinadas atividades sujeitam o segurado a condições insalutíferas e, portanto, justificam o estabelecimento de requisitos diferenciados para fins de concessão de aposentadoria, restou reservada à legislação infraconstitucional a missão de regulamentar a matéria. Significa dizer que são as normas infraconstitucionais que devem se amoldar ao preceito básico de matriz constitucional, qual seja, o de que as atividades que tenham o potencial de causar prejuízos à saúde e à integridade física do trabalhador merecem tratamento diferenciado no que toca à concessão de aposentadoria.

 

Admitir, portanto, que normas de natureza infraconstitucional acabem, a pretexto de regulamentar, limitando desproporcionalmente, por qualquer meio, a concessão de benefícios a segurados que exerçam atividades que expõem o trabalhador a condições prejudiciais à saúde acabaria por inverter essa relação que confere à Constituição o poder de estabelecer os princípios fundamentais a respeito do tema, e às demais normas que integram o ordenamento jurídico tão-somente a atribuição de regulamentar questões específicas, sempre tendo como inafastável limite, reitero, o parâmetro principiológico estabelecido pelo constituinte.

 

No que toca especificamente ao reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, há que se distinguir as possibilidades jurídicas aplicáveis em, pelo menos, dois momentos históricos.

 

Com efeito, até 28.04.1995 o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista era possível em razão do enquadramento pela categoria profissional, consoante expressamente previsto nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Nessa linha, inclusive, é o entendimento reiteradamente adotado no âmbito deste Regional (AC nº. 5007540-49.2012.4.04.7112, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. em 01.06.2016; AC nº. 5003445-70.2012.4.04.7016, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Vânia Hack de Almeida, j. em 18.05.2016; AC nº. 5062817-23.2011.4.04.7100, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 24.11.2015; AC nº. 5003240-39.2010.404.7201, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto, j. em 12.06.2012; entre outros). Inexiste, pois, maior controvérsia no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade da atividade de motorista em relação aos períodos anteriores a 29.04.1995.

 

Extinta a possibilidade de caracterização da especialidade em decorrência do enquadramento por categoria profissional, impõe-se um exame acurado acerca da realidade fática que envolve a atividade de motorista, sempre tendo como baliza os parâmetros constitucionais segundo os quais uma vez que determinada atividade profissional imponha ao trabalhador condições que prejudiquem a sua saúde, deve ser considerada especial para fins de concessão de aposentadoria.

 

Pois bem, parece-me inegável que, via de regra, a atividade de motorista - seja motorista de caminhão, seja motorista de ônibus - envolve a sujeição do trabalhador a diversos fatores prejudiciais à saúde, entre os quais se pode citar, apenas para exemplificar, o ruído e o calor decorrentes da proximidade com o motor dos veículos, as vibrações decorrentes do próprio funcionamento constante de motores e da má qualidade das vias públicas brasileiras, a privação do sono que provém da necessidade de cumprir prazos excessivamente exíguos para a entrega de cargas e mercadorias e, ainda, o impacto psicológico causado pela insegurança de uma atividade que, seja no âmbito de rodovias intermunicipais, seja no contexto urbano, é reiteradamente alvo de roubos e ações violentas.

 

Objetivando tornar mais clara a dimensão dos prejuízos que a atividade de motorista causa à saúde dos trabalhadores, pesquisadores do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador do Estado de São Paulo e do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade Federal de Minas Gerais realizaram estudo conjunto que avaliou especificamente o impacto da combinação entre ruídos e vibrações nas condições de saúde de 190 motoristas. A propósito, trago à colação trechos relevantes de tal estudo, que foi objeto de publicação pela Revista de Saúde Pública da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo (SILVA, Luiz Felipe; MENDES, René. Exposição combinada entre ruído e vibração e seus efeitos sobre a audição de trabalhadores in: Revista de Saúde Pública, 2005, nº. 39, p. 9-17):

 

 

Note-se, portanto, que os pesquisadores chegaram a duas importantes conclusões, a saber: (a) ainda que os níveis de ruído eventualmente encontrados em postos de trabalho de motoristas, por si só, não apresentassem valores significativos, os resultados encontrados com o passar do tempo revelaram importante ocorrência de perda auditiva induzida por ruído (PAIR); e (b) o nível de vibração a que, de regra, os motoristas se encontram sujeitos extrapola consideravelmente os limites estabelecidos pela norma internacional ISO-2631.

 A propósito desta segunda constatação, tenho por relevante mencionar que tal conclusão já seria suficiente para embasar o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista até mesmo se levadas em consideração apenas as regulamentações administrativas expedidas pela autarquia previdenciária. Com efeito, a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 77, de 21.01.2015, que dispõe a respeito das normas gerais atinentes à concessão de benefícios previdenciários, assim dispõe em seu artigo 283:

 

 

Resta evidente, como se vê, que a atividade de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laboral é especial, sob pena de se incorrer em frontal violação ao parâmetro constitucional de proteção já referido. Note-se, por exemplo, que justificativa alguma há para reconhecer como especial o trabalho perigoso - como de fato ocorre com relação à caracterização da especialidade do vigia ou do trabalhador que se expõe à eletricidade - e não o fazer em relação ao trabalho penoso, não apenas em decorrência de que a proteção constitucional conferida a ambos é a mesma, mas também pelo fato de que a lógica indica que os prejuízos de se exercer diuturnamente uma atividade penosa são certos, ao passo que os danos de exercer uma atividade perigosa são potenciais, podem jamais se verificar efetivamente presentes, e ainda assim conferem ao trabalhador o bônus da especialidade.

 

Corolário lógico de tal constatação é a conclusão no sentido de que exigir que, a partir de 29.04.1995, os trabalhadores que exerceram atividades de motorista comprovem a efetiva exposição exclusivamente aos agentes nocivos relacionados no Anexo I do Decreto nº. 3.048/99 - o qual, se sabe, é apenas exemplificativo (STJ, REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) - ignorando assim toda a realidade fática que envolve tal profissão, acabaria, à toda evidência, por incorrer em indevida limitação por vias infraconstitucionais do parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte. Ademais, não se pode deixar de apontar que a produção de tal prova, por vezes, se mostra excessivamente difícil, na medida em que, inexistindo documentação contemporânea acerca dos agentes nocivos aos quais o segurado se encontrava exposto à época do exercício do labor, os laudos técnicos hoje produzidos muitas vezes não reproduzem com exatidão as circunstâncias experimentadas pelo trabalhador ao longo de anos, uma vez que veículos mais modernos proporcionam maior conforto a motoristas e passageiros, especialmente no que diz respeito à questão acústica.

 

Não se está afirmando, com isso, que toda atividade de motorista deva ser, indiscriminadamente, considerada especial, sob pena de realizar indevido enquadramento por categoria profissional, hipótese vedada pela legislação, como referido alhures, desde 29.04.1995. Admite-se, portanto, que os elementos de prova aplicáveis ao caso concreto demonstrem que a partir da interação de diversos fatores - como grau tecnológico do veículo, o bom estado de conservação das vias que eram percorridas, a inexistência de elementos outros, tais como a pressão pelo cumprimento de prazos e metas, a privação do sono, a necessidade de percorrer grandes distâncias, entre outros - poderão descaracterizar a especialidade da atividade. Busca-se evitar, todavia, que seja imputado ao segurado o ônus de comprovar algo que muitas vezes não é mensurável, seja porque não foram efetuados registros contemporâneos e os registros feitos de forma extemporânea acabam não refletindo as efetivas condições de trabalho, seja porque, a rigor, há elementos que tornam penosa a atividade de motorista e que são de difícil quantificação a partir de critérios exclusivamente técnicos.

 

O que se pretende com a posição ora adotada é, em síntese, evitar que se esvazie o texto constitucional no que tange à possibilidade de se reconhecer a penosidade como elemento caracterizador da especialidade de determinadas atividades.

 

Com efeito, a despeito de a evolução legislativa haver, em dado momento, acabado com a possibilidade do reconhecimento de especialidade a partir do enquadramento do trabalhador pela categoria profissional que integra, restou explícita na legislação infraconstitucional a proteção do trabalho insalubre, em relação ao qual apenas se passou a exigir a demonstração efetiva da exposição a agentes nocivos elencados nos regulamentos editados pelo INSS, por qualquer meio de prova, num primeiro momento, e, a seguir, mediante a apresentação de documentos específicos embasados em laudos periciais.

 

Quanto à periculosidade, a jurisprudência assegurou a possibilidade de se reconhecer a especialidade de atividades que sujeitam o trabalhador a condições consideradas perigosas, como ocorre, consoante já referido, com o eletricitário e com o vigilante que exerce as suas funções munido de arma de fogo.

 Neste quadro, restou apenas a penosidade desprovida de qualquer proteção no que toca ao tema que ora se examina, razão pela qual, por vezes, se busca identificar a existência de agentes nocivos - traço característico do reconhecimento da especialidade em decorrência de insalubridade - em relação a atividades que são, em verdade, penosas. Não existe, a meu sentir, qualquer justificativa para que se mantenha tal distinção, sob pena não apenas de violação do já mencionado parâmetro constitucional de proteção que alcança a penosidade da mesma forma que a insalubridade e a periculosidade, mas também de se incorrer em grave discriminação a determinadas categorias profissionais.

 

Em suma: (1) a Constituição da República valoriza especialmente o trabalho insalubre, o penoso e o perigoso; (2) a valorização do trabalho insalubre está assentada pela legislação e pela jurisprudência mediante parâmetros probatórios estabelecidos (inicialmente, enquadramento profissional, depois, perícia); (3) a valorização do trabalho perigoso, por sua vez, faz-se mediante a identificação jurisprudencial de determinadas condições de trabalho (por exemplo, casos do eletricitário e do vigilante armado); (4) a valorização do trabalho penoso, por sua vez, não só não pode ser ignorada, como deve dar-se mediante o reconhecimento de determinadas condições, procedimento já sedimentado quanto ao trabalho perigoso.

 

Vale dizer, assim como as máximas da experiência são suficientes para o reconhecimento jurisprudencial da periculosidade de certas atividades, também o são quanto ao trabalho penoso.

 

A propósito, não se diga que embasamento legal não há a permitir que se reconheça a penosidade como elemento caracterizador de especialidade laboral. Isto porque, o direito processual vigente, ao cuidar da produção probatória, prevê que "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." (artigo 375 do Código de Processo Civil de 2015).

 Esta regra jurídica diz respeito, primeiramente, às chamadas máximas de experiência e à prova prima facie. Em precisa lição, comentou João Carlos Pestana de Aguiar (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo: RT, 1977):

 

 

Na hipótese vertente, não se pode esquecer a história e a realidade nacional ao interpretar o conjunto probatório. O juiz não pode ser indiferente à realidade, sob pena inclusive de ofender a norma constitucional que manda que todos os Poderes Públicos, inclusive o Judiciário, pratiquem o direito conforme os objetivos fundamentais da República (Constituição da República de 1988, art. 3°), dentre os quais se inclui construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), erradicar a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV).

 

As máximas de experiência conduzem, ademais, como salientado pelo processualista citado, às provas prima facie ou "provas de primeira aparência". Elas chamam a atenção do óbvio: a formação do convencimento não pode ser alheia à experiência daquilo que geralmente acontece. Dados e interpretações da realidade nacional tão fundamentais e decisivos, não podem ser ignorados pelo Poder Judiciário. Eles precisam ser demonstrados e fundamentados, como ora se pretende fazer a partir da apresentação de elementos concretos a respeito da penosidade que atinge, como regra, as atividades de motoristas.

 

Como disse Moacir Amaral dos Santos, estes conhecimentos "...integram o patrimônio de noções pacificamente armazenadas por uma determinada esfera social, e assim a do juiz, a que se pode genericamente denominar cultura, se utiliza o juiz como normas destinadas a servir como premissa maior dos silogismos que forma no seu trabalho de fixação, interpretação e avaliação das provas." (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 51).

 

Disse o mesmo jurista, em outra passagem: "O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São as noções a que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar máximas da experiência ou regras da experiência, isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média." (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2° vol., 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, p. 339).

   

 

Importante destacar que o requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95. De qualquer forma, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. Nesse sentido a jurisprudência deste Regional:

  

  

  

No caso dos autos, o questionamento recursal do ente previdenciário acerca da habitualidade e permanência inerente à atividade motorista de caminhão da parte autora no período de 07/01/91 a 10/10/94 revela-se inconcebível, na medida em que, na hipótese, o reconhecimento da especialidade decorreu do enquadramento por categoria profissional. E, ainda que houvesse eventualmente tal indagação, isso só seria passível de análise a partir de 95 com a vigência da lei nº 9.032/95. Assim, não merece acolhimento o referido fundamento.

 Da periculosidade

A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física. Ademais, em se tratando do transporte de combustíveis e outros líquidos inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral.

A questão acerca da possibilidade de, após 06/03/1997, ser reconhecido o tempo de serviço especial pelo exercício de atividades consideradas perigosas pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, revogados que foram pela Lei nº 9.528/97, já foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1306113/SC, cuja ementa foi anteriormente transcrita), que, examinando situação relativa ao agente nocivo eletricidade, firmou entendimento a) quanto à natureza meramente exemplificativa do rol de atividades nocivas à saúde do trabalhador que integra o regulamento do tempo especial e b) quanto à possibilidade de se considerar a especialidade em relação ao trabalho perigoso após 06/03/97.

Sobressai do precedente citado interpretação mais consentânea com os desideratos dos arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que aponta como substrato à concessão de aposentadoria especial o exercício de "atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" do trabalhador, desimportando o fato de que o agente prejudicial decorra de trabalho insalubre, perigoso ou penoso, desde que devidamente comprovado, nos termos da legislação vigente aplicável. Isto porque "sob a interpretação sistemática do tema, não há como atribuir aos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 a intenção do legislador de exaurir do rol de agentes nocivos ensejadores da aposentadoria especial, não podendo ser ignoradas as situações consideradas pela técnica médica e pela legislação correlata como prejudiciais saúde do trabalhador, sem olvidar a necessária comprovação do trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais".

Por conseguinte, não se há de negar aplicação à Súmula 198 do TFR que assim dispõe:

Havendo, portanto, a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições prejudiciais à saúde deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172/97 ou 3.048/99.

No enquadramento da atividade como perigosa, tendo em vista que a legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade, impende anotar, conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:

No caso dos autos, o INSS questiona o reconhecimento da especialidade inerente ao período de 14/04/82 a 05/01/83 em razão da incidência da periculosidade da atividade desempenhada pela parte autora (manuseio de condução de botijões de gás - GLP - risco de explosão). No entanto, equivocadamente, funda sua argumentação quanto ao ponto na tese da falta de previsão legal para tal situação após a vigência da lei nº 9.032/95. Denota-se que os períodos são bem anteriores à data de entrada em vigor de tal regra legal. Nesse contexto, não há como acolher o inconformismo recursal relacionado com a questão.

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010 (art. 238, § 6º).

 

Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

 

Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e 2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

 

Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

 Conversão do tempo de serviço especial em comum

 

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

 

 

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

 

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

 

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

 

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

 

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

 

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

 

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

 

No caso concreto: a reunião dos requisitos para a aposentadoria ocorreu quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

A análise do caso concreto em relação ao reconhecimento de tempo especial por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

Neste feito, o exame recursal abrange as matérias aviadas nas apelações cíveis interpostas e na remessa oficial, diante da sentença recorrida. Nessas circunstâncias, tendo sido interpostos recursos de apelação pelas partes, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que, quanto aos demais fundamentos de mérito, a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável ao caso concreto. Tanto que as partes tiveram expressa ciência acerca do seu respectivo conteúdo e resolveram não se insurgir no tocante a todos os pontos.

A par disso, verifica-se que a presente controvérsia restringe-se ao exame quanto ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais postulado pela parte autora.

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Sentença:

Na sentença e administrativamente foram reconhecidos 06 anos, 09 meses e 22 dias de tempo especial, que, convertidos para tempo comum (fator 1.4), correspondem a 02 anos, 08 meses e 22 dias. Também foram reconhecidos, 11 meses e 29 dias de tempo de serviço militar; 06 anos 01 mês e três dias de tempo rural e 08 meses e 22 dias de tempo urbano comum, que, acrescidos ao tempo especial reconhecido, totalizam: 10 anos, 06 meses e 16 dias de tempo de serviço comum averbados no ato judicial impugnado.

Neste acórdão foram reconhecidos 15 anos, 08 meses e 04 dias de tempo especial, que, convertidos para tempo comum (fator 1.4), correspondem a 06 anos, 03 meses e 07 dias.

Oportuno salientar que, embora o apelo do INSS tenha apresentado fundamentação recursal contestando o reconhecimento da especialidade no tocante aos períodos de 02/04/87 a 15/04/88 e 07/01/94 a 10/10/94, tal argumentação revela-se improcedente, na medida em que, segundo referido na sentença, houve a averbação administrativa de tais lapsos temporais.

Conclusão: restam mantidos os períodos de tempo especial reconhecidos na sentença e averbados administrativamente, em contraposição ao inconformismo recursal do INSS e em sede de remessa oficial, devendo, por outro lado, ser acolhida a pretensão recursal da parte autora, no que concerne ao reconhecimento da especialidade atinente aos períodos: 06/05/97 a 26/08/2003; 03/03/2005 a 11/08/2008, 06/04/83 a 23/09/86, 19/05/88 a 14/03/90 e 05/12/94 a 24/07/95, conforme a legislação aplicável à espécie.

Em decorrência do acréscimo de tempo especial reconhecido no presente acórdão, equivalente a 15 anos, 08 meses e 04 dias, ao período de trabalho em condições especiais averbado na sentença e administrativamente, correspondente a 06 anos, 09 meses e 23 dias, observa-se a impossibilidade da eventual concessão de benefício previdenciário diverso mais vantajoso (aposentadoria especial), na medida em conta a parte autora com um total de 22 anos, 05 meses e 27 dias de tempo de serviço insalutífero.

Por sua vez, também cumpre registrar a impossibilidade de análise quanto a eventual cabimento de reafirmação da DER, na hipótese, na medida em que, consultando os dados registrados em nome do autor no CNIS, verifica-se não ter havido a continuidade de labor especial a partir da DER, em 14/07/2010. Em 12/11/2010, a parte autora passou a receber auxílio-doença, que perdurou até 31/08/2011. De 04/04/2013 a 22/07/2014 trabalhou como empregado na empresa ADI Locações & Turismo Ltda., não havendo dados quanto ao tipo de labor desempenhado em tal ocasião.

Na esteira das considerações anteriormente delineadas no tópico concernente à especialidade, devem ser improvidos o apelo do INSS e a remessa oficial, no tocante ao reconhecimento de tempo especial na sentença, restando, por outro lado, acolhida a pretensão recursal da parte autora para o reconhecimento de tempo especial dos períodos não acolhidos no Juízo a auo, para fins de cômputo nos cálculos do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Considerando-se o presente provimento judicial, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição reconhecido até a DER, em 14/07/2010:

a) na via administrativa (INSS): 26 anos e 08 meses;

b) na via judicial (sentença): 08 anos, 07 meses e 14 dias;

c) na via judicial (acórdão): 06 anos, 03 meses e 27 dias.

Tempo total até a DER: 41 anos, 07 meses e 11 dias

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91 (102 contribuições mensais).

Por conseguinte, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, conforme os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo (14/07/2010).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 Das custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos apenas no que tange aos consectários legais. Por sua vez, o recurso da parte autora deve ser provido em parte para o fim de reconhecimento do tempo especial postulado e no que concerne à correção monetária e os juros de mora sobre as parcelas em atraso, determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos do INSS e da parte autora e à remessa oficial, tornando definitiva a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 530, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DO INSS E DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, TORNANDO DEFINITIVA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.