APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 45 DA LEI 8. 213/91. ACRÉSCIMO DE 25%. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. LACUNA...

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sobre o valor do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora desde a data do pedido administrativo em 18.11.2013. Foi o INSS condenado ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelo INPC e juros de mora de 12% ao ano. Por fim, foi o INSS condenado ao pagamento de honorários periciais e advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total das prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Apela a autarquia, requerendo a reforma da sentença, aduzindo a impossibilidade de invocar-se a isonomia para obrigar o Estado a cumprir prestação positiva não prevista pelo Legislador. Afirma que o adicional de 25% é aplicável apenas aos segurados que sejam aposentados por invalidez. Refere o princípio do equilíbrio atuarial do sistema. Refere, ao final, a impossibilidade do judiciário atuar como legislador positivo.

Com contrarrazões vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Cuida-se de segurado da previdência social que já possui o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e pretende a majoração do benefício em 25%.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, não é possível reconhecer a hipótese das causas de dispensa, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício que a parte autora recebe, aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:

No caso, discute-se se há ofensa à igualdade na ausência de previsão do acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por idade. O princípio da igualdade impõe que se dê idêntico tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática justifica o tratamento desigual).

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da Previdência Social e (b) ao fato de experimentarem a condição de invalidez, necessitando auxílio de terceiros.

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a diferenciação? Tal desigualdade está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais, pode haver variações).

Como dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, salvo melhor juízo, desarrazoado.

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.

Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar tal elemento e eleger, como fatores mais importantes, outras circunstâncias e, na aferição de importância, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), não prima pela lógica. Incoerente, porque a situação de invalidez/deficiência é considerada num momento e desconsiderada em outro; incongruente, porque em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, onde o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente."

Diante desse quadro normativo, apresentam-se dois caminhos: ou entender que a lei resolveu privilegiar aquele que ingressa no sistema por determinada espécie de aposentadoria (por invalidez), em detrimento dos demais segurados aposentados, ainda que experimentem a condição de invalidez ou vislumbrar lacuna legislativa, a ensejar a extensão, por analogia, aos segurados em mesma situação.

A primeira conclusão conduz à declaração de inconstitucionalidade, por privilégio odioso, com a supressão do benefício do acréscimo inclusive para quem hoje dele se beneficia; ou à inconstitucionalidade por omissão parcial, a ser declarada, ainda que sem pronúncia de inconstitucionalidade. A segunda conclusão, calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afasta pechas de exclusão, de discriminação ou de tratamento privilegiado para o sistema legal securitário, adotando a analogia como critério de solução da lacuna legislativa. Nesta segunda hipótese, não há declaração de inconstitucionalidade qualquer, seja por eventual privilégio odioso, seja por omissão parcial inconstitucional.

Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.

Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:

Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:

Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:

In casu, restou comprovado, por meio do atestado médico de fls. 14, datado de 01/10/2013, que o autor (portador da Doença de Parkinson) necessita de cuidados constantes de terceiros. Assim, merece ser mantida a sentença, para reconhecer o direito ao adicional de 25% sobre os proventos da aposentadoria, a partir da data do requerimento administrativo.

Por fim, o recorrente salientou que a concessão do percentual de 25% sobre o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição representaria ofensa ao equilíbrio atuarial do sistema.

No entanto, tenho que em matéria previdenciária tem vigência o Princípio da Solidariedade, compreendendo neste a proteção de diversos grupos humanos, com exigência de esforços e responsabilidades por parte de todos, restando repelida a singela alegação de violação ao equilíbrio atuarial

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 Honorários

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Negado provimento ao apelo e parcialmente provida a remessa oficial para consignar que os consectários restam diferidos para a execução.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e dar parcial provimento à remessa oficial.

É o voto.

Pelo Des. Federal Rogerio Favreto:

 

Trago a julgamento pedido de vista formulado pela Juíza Federal Ana Paula De Bortoli na sessão do dia 25/10/2016.

 

No caso dos autos, a proposta de voto do eminente Relator, de julgar procedente o pedido de concessão do adicional de 25%, previsto no art. 45, da Lei nº 8.213/91, está de acordo com o entendimento deste magistrado sobre a questão.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e dar parcial provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 779, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI. AGUARDA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 937, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.