APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047069-14.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. O reconhecimento de tempo especial, em hipóteses como a dos autos, não pressupões caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), caso em que sua concessão independe de identificação da referida fonte. 4. Com relação à habitualidade e permanência, cabível registrar que a caracterização da especialidade no caso de exposição laboral a agentes nocivos não exige contatos insalubres durante todos os momentos da prática de trabalho, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de sua jornada, esteja submetido a elementos insalutíferos em período razoável, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9267084v4 e, se solicitado, do código CRC 964D27E2. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 23/02/2018 21:17 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047069-14.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
RELATÓRIO
CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 28/08/2009, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar do requerimento administrativo (12/12/2008), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 31/03/1980 a 30/06/1981, 29/04/1995 a 31/07/1999 e 01/08/1999 a 31/10/2008, com o pagamento, ao final, dos reflexos pecuniários e a condenação do ente previdenciário a arcar com os ônus sucumbenciais.
Em 18/07/2017, após anulação nesta e. Corte (evento 5,) de sentença anteriormente proferida (evento 2 dos autos originários), reabrindo-se a instrução processual, sobreveio novo ato judicial monocrático (evento 113 da ação originária - SENT1), sendo, na ocasião, julgada procedente em parte a pretensão deduzida na inicial, exarando-se, na parte dispositiva, as seguintes considerações:
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I e II), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,4 os períodos de 31/03/1980 a 30/06/1981 e 01/08/1999 a 31/10/2008;
b) pagar o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição à parte autora, desde a DER em 12/12/2008 (NB 148.248.579-3).
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data. Enquanto a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data.
Custas na proporção de 2/3 pelo INSS, o qual é isento, e de 1/3 pela parte autora. Uma vez que o autor é responsável por 33,33% das custas, deve-lhe ser restituída a diferença, atualizada pelo IPCA-E.Não são devidos os juros de mora nesta verba sendo a devedora a Fazenda Pública, nem a partir do trânsito em julgado do título condenatório, nem da citação na execução, afinal o tempo necessário ao pagamento da dívida é exigido pela Constituição (art. 100) (STF, RE 496703 ED, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 30/10/2008; STJ, AgRg no REsp 1049242/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 24/11/2008, REsp 955.177/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 07/11/2008).
Condeno, também, o INSS à restituição de 2/3 dos honorários periciais atualizados pelo IPCA-E, não sendo devidos os juros de mora nesta verba sendo a devedora a Fazenda Pública:
a) adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 2, CARTA_PREC/ORDEM20, p. 14 - R$ 352,20);
b) adiantados pela parte autora (Evento 65, CUSTAS2, 2ª parte - R$ 352,20; Evento 105, CUSTAS2 - R$ 372,80).
Condeno, ainda, a parte autora à restituição de 1/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 2, CARTA_PREC/ORDEM20, p. 14 - R$ 352,20).
Tendo em vista o pagamento de honorários realizado pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (vide requisição no Evento 40), requisite-se à CEF que o valor depositado pela parte autora (guia de depósito no Evento 65, CUSTAS2, 2ª parte - R$ 352,20) seja transferido aos cofres da União como de praxe.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$937.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.
Inconformado, o ente previdenciário interpôs apelação (evento 131). Sustenta: a) a impossibilidade do reconhecimento da especialidade no tocante a contribuinte individual, considerando a ausência de habitualidade e permanência da atividade alegadamente insalubre bem como da fonte de custeio; b) a impropriedade dos consectários legais no tocante à correção monetária, que entende deva se fundar nos índices de atualização da caderneta de poupança.
Apresentadas contrarrazões (evento 136 ), por força do recurso voluntário, vieram os autos conclusos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação interposta pelo INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Atividades Especiais
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Caso concreto
Na sentença (evento 113), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:
2.2 Tempo especial: caso concreto
Passo ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e nas razões acima expostas, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período 1: 31/03/1980 - 30/06/1981
Empregador: M. Roscoe S/A Eng. Ind. e Comércio
Atividade/função: Auxiliar técnico (construção civil)
Agente nocivo: Ruído de 91 dB(A)
Prova: CTPS (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, p. 11); formulário de informações ao INSS (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, p. 13); laudo da empresa (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, p. 14).
Enquadramento: 1. Atividade em edifícios, barragens ou pontes: códigos 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e 2.5.2 do Anexo II ao Decreto 83.080/1979; 2. Ruído: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, aplico a jurisprudência do STF, no julgamento do ARE 664335, acima mencionado.
Conclusão: SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Período 229/04/1995 - 31/07/1999
Empregador: Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica (CEEE-GT em Candiota/RS)
Atividade/função:Engenheiro civil
Agente nocivo:Nenhum
Prova: PPP (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, pp. 16/20); histórico funcional (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, pp. 21/26); diploma de conclusão do Curso de Engenharia Civil datado em 14/07/1981 (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, pp. 56/57); PPP (Evento 73, FORM2); laudo pericial judicial (Evento 94, LAUDO1)
Enquadramento: Prejudicado.
Conclusão:NÃO é reconhecida a natureza especial da atividade, pois, consoante laudo pericial judicial, o autor executava serviços de assessoria e coordenação do planejamento empresarial, realizando projetos elétricos e cálculos estruturais, tarefas essas de ordem administrativa, desenvolvidas em escritório, não realizando obras em campo. Ademais, mesmo em acompanhamento de obras sob sua responsabilidade, não havia contato direto, habitual e permanente com possíveis agentes nocivos/periculosos, não caracterizando, assim, atividades insalubres para fins de recebimento de benefício previdenciário.
Observação: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial, uma vez que foi elaborado por perito de confiança do juízo, equidistante dos interesses das partes, além de adequadamente embasado e suficientemente fundamentado.
Período 301/08/1999 - 31/10/2008
Empregador:Contribuinte individual/autônomo
Atividade/função: Engenheiro civil
Agente nocivo: Tensão elétrica superior a 250 volts; ruído acima de 85 dB(A)
Prova: Diploma de conclusão do Curso de Engenharia Civil datado em 14/07/1981 (Evento 2, ANEXOS_PET_INI4, pp. 56/57); laudo pericial judicial (Evento 33, LAUDPERI1)
Enquadramento: 1. Eletricidade (acima de 250 volts): código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; e STJ no REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado pela Primeira Seção em 14.11.2012 (DJe 07.03.2013) e submetido ao regime do artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos). Não havendo parâmetros na legislação atual sobre a tensão de eletricidade que provoca risco ao trabalhador, adoto a antiga regulamentação da matéria (tensão superior a 250 volts), no código 1.1.8 do Anexo do Decreto n° 53.831/1964;
2. Ruído: superior a 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003, códigos 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999 (STJ, AgRg no REsp 1367806/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013). Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, aplico a jurisprudência do STF, no julgamento do ARE 664335, acima indicada.
Conclusão: SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação 1: Utilizo as informações constantes no laudo pericial judicial pelas razões expostas na observação do quadro 2 acima.
Observação 2: Conforme laudo pericial, as atividades do autor consistiam em prospecção (fase 1), desenvolvimento (fase 2), implantação (fase 3) e operação (fase 4) de negócios ligados aos setor elétrico, em um ciclo de 32 meses.
Nesse ciclo, 62,5% do seu tempo de labor, o autor ficava exposto a ruído que oscilava de 83,5 a 90,09 dB(A) e 6% do tempo exposto a ruído de 89,5 dB(A). Logo, é seguro estabelecer que, na média, o autor ficava sujeito a ruído superior a 85 dB(A) de forma habitual e permanente em 68,5% do seu tempo laboral.
No tocante à eletricidade, o perito informa que havia exposição em 67% do período laborado, quando o autor entrava em área de risco, cuja tensão chegava a 22.000v.
Por fim, embora o laudo pericial informe a intermitência da exposição, tem-se que durante a maior parte da sua jornada de trabalho, o autor estava exposto a tais agentes nocivos, que é bastante para caracterizar a atividade especial.
Observação 3: Já em relação á exposição aos hidrocarbonetos e fumos metálicos, embora o perito informe a exposição em aproximadamente 67% do tempo de trabalho, ou seja, durante a maior parte da jornada de trabalho do demandante, deixo de realizar o enquadramentos por tais agentes, pois para os períodos posteriores a 02/06/1998, o uso de EPI eficaz pelo empregado afasta a natureza especial do trabalho , consoante as jurisprudências do TRF da 4ª Região e do STJ: TRF4, APELREEX 5005738-13.2012.404.7113, Sexta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/12/2013; EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010; STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006.
No presente caso, o autor é contribuinte individual (autônomo/empresário) e, conforme o laudo judicial, não comprovou o uso dos EPIs necessários. Contudo, a responsabilidade pela disponibilização dos EPIs e a fiscalização do seu uso cabia a ele mesmo, o que conduz ao não reconhecimento do tempo especial, porque não se admite a obtenção de benefícios/vantagens pela própria incúria. Nesse sentido decidiu o TRF da 4a Região:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL A PARTIR DE 03/12/1998. NÃO ENQUADRAMENTO.1. (...). 3. O uso de equipamento de proteção individual poderá ser considerado para afastar a nocividade do labor a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.4. Em relação aos segurados empregados o ônus de fornecer e fiscalizar a utilização dos EPIs é da empresa empregadora, a quem incumbe comprovar a efetividade dos mesmos, não podendo haver prejuízo ao empregado.5. No caso de contribuinte individual, todavia, é o próprio profissional que assume os riscos da atividade econômica (artigo 11, V, alínea h, da Lei 8/213/91), considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde. Disso resulta que ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura o contribuinte individual como único responsável pela proteção de sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional. 6. O enquadramento como especial da atividade exercida pelo contribuinte individual é possível até 03/12/1998, independentemente do uso de equipamento de proteção individual, afastando-se em relação ao tempo posterior nas situações em que exista equipamento que elida a novicidade, pois, ou (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.7. (...). (TRF4, APELREEX 5028522-66.2011.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 30/09/2014)
Do precedente acima, faço a ressalva de que acompanho o entendimento predominante de que o uso de EPI eficaz (ou o não uso pelo contribuinte individual) elide o tempo especial posterior a 02/06/1998.
Observação 4: Por outro lado, quanto ao uso de equipamentos de proteção, em se tratando da exposição a altas voltagens de eletricidade, predomina o entendimento no TRF da 4a Região, inclusive com suporte em laudos periciais, de que o uso do EPI não neutraliza o perigo de acidente pelo trabalhador. Confira-se: APELREEX 5007409-44.2012.404.7122, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 08/05/2014.
Faço a ressalva do meu juízo em sentido contrário, na medida em que a periculosidade, como critério qualificador do tempo especial, somente pode ser admitida se demonstrada em bases estatísticas de acidentes de trabalho, comparando-se as diferentes funções e atividades, sob pena de o benefício, que é excepcional, ser vulgarizado ou de o tempo especial ser reconhecido ou negado com fundamento em preconceitos dissociados da realidade, provocando injustiça e insegurança social.
De qualquer forma, a partir dos elementos de convicção disponíveis no processo, dos julgados do TRF4 e do STF e das opiniões de alguns peritos judiciais, tem-se dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar o risco de acidente pela exposição a altas voltagens, atraindo a incidência da segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral, acima exposta.
O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de parcial procedência. Assim, tendo sido interposto recurso de apelação, a fim de enfrentar apenas alguns pontos quanto à impropriedade do reconhecimento de tempo especial no caso de contribuindo individual é certo que, quanto aos demais fundamentos de mérito, a sentença deverá ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável ao caso concreto, tendo sido minuciosamente apreciados os temas inerentes a cada período postulado pela parte autora.
Assim, conclui-se que a controvérsia recursal a ser examinada nesta oportunidade abrange apenas os temas trazidos pelo INSS. Nesse sentido, cabe salientar que nas razões recursais inexiste indicação de controvérsia quanto aos documentos comprobatórios da especialidade ou indagação acerca de eventual impropriedade na análise da incidência de agentes nocivos relacionados ao caso concreto.
Da possibilidade de reconhecimento do labor especial prestado por contribuinte individual
A autarquia sustenta que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.
A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade inerente ao tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual.
Da habitualidade e permanência
A caracterização da especialidade não exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo).
Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é sabido, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Neste sentido, a Terceira Seção deste Tribunal já harmonizou seu entendimento conforme EINF n. 2004.71.00.028482-6/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 08-01-2010 e EIAC n. 2000.04.01.088061-6/RS, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 03-03-2004.
Quanto ao tópico, por conseguinte, não merece acolhimento a pretensão recursal.
Manutenção da sentença
Considerando que o ente previdenciário não revela inconformismo direcionado aos demais tópicos do ato judicial recorrido sob análise, bem como, na ausência de remessa necessária, entendo que este deve ser mantido por seus próprios fundamentos; em especial, no que concerne à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, a partir da DER, considerando o preenchimento dos inerentes requisitos legais, e aos seus desdobramentos.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
Desse modo, resta mantida a sentença no tópico .
Não merece provimento o apelo do INSS quanto ao ponto, na medida em que, em sua insurgência, pugna pela aplicação dos índices de atualização da caderneta de poupança para a correção monetária das parcelas em atraso.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.
Assim, estabeleço, de ofício, a majoração da verba honorária devida pela autarquia ao patrono da parte autora, em 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 413.500.220-04), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Resta improvida a apelação do INSS, majorando-se a verba advocatícia para 15% sobre o valor da condenação. Assim, cabível, na espécie, a determinação de imediata implantação no benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos em que concedida, a partir da DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, determinando o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047069-14.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50470691420124047100
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1561, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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