PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE DE MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMINHÃO. RECO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento aos agravos de instrumento convertidos em retidos, negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por NELSON CORREA FLORENCE contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial e por tempo de serviço/contribuição, com a implementação do benefício mais vantajoso, mediante o reconhecimento de tempo urbano no período de 28/01/1969 a 19/12/1969 e da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 28/01/1969 a 19/12/1969, 17/11/1989 a 08/02/1990, 01/04/1998 a 10/08/1999 e de 26/10/1999 a 14/01/2011 (com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos, para a aposentadoria comum), bem como mediante a conversão de tempo comum em especial, fator 0,71, relativamente ao tempo de labor anterior à edição da Lei n° 9.032/95.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no período de 17/11/1989 a 08/02/1990, com posterior conversão em tempo comum pelo fator 1.4. Devido à sucumbência recíproca, condenou cada parte a pagar os honorários advocatícios de seu patrono. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, o conhecimento e provimento dos agravos convertidos em retido a fim de, respectivamente, ser deferida a produção de prova técnica pericial em relação aos períodos de 01/04/1998 a 10/08/1999 e de 26/10/1999 a 14/01/2011 (agravo n° 5021088-40.2012.404.0000/RS), bem como a complementação do laudo pericial em relação ao tempo de labor de 01/04/1998 a 10/08/1999 (agravo n° 5003201-38.2015.404.0000/RS).

No mérito, quanto ao período de 28/01/1969 a 19/12/1969, insurge-se contra o não-reconhecimento como tempo comum, alegando que acostou aos autos CTPS e DSS 8030 (Evento 1, PROCADM7, p. 2), onde consta claramente o vínculo empregatício com a empresa VIAÇÃO CANOENSE S/A.

Além disso, postula o reconhecimento da especialidade do referido período, aduzindo que exercia atividade de Cobrador de Ônibus.

Quanto ao período de 26/10/1999 a 14/01/2011, afirma que exerceu a função de Motorista de Ônibus, estando exposto a ruído, penosidade e vibração. Acostou laudo de empresas similares.

Relativamente ao período de 01/04/1998 a 10/08/1999, sustenta que trabalhou como Motorista de Caminhão, estando sujeito a ruído, vibração e penosidade.

Postula a conversão de tempo comum anterior a 28/04/1995 em tempo especial pelo fator 0,71. Requer o arbitramento de honorários advocatícios, sem possibilidade de compensação, e o deferimento de antecipação de tutela.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

Nesta Corte, foi determinada em 06/2016 a expedição de ofício à Empresa Viação Canoense para que, em 30 (trinta) dias, esclarecesse com base em que documentos fora efetivada declaração e preenchido o DSS8030 em relação ao tempo de labor de 28/01/1969 a 19/12/1969, encaminhando cópia daqueles, bem como de outros eventuais registros que comprovem o vínculo de emprego no período requerido (Apelação cível, Evento 5).

Sem resposta, determinei a expedição de novo ofício em 08/2016, reiterando os respectivos termos (Apelação cível, Evento 13).

Novamente sem resposta, determinei a conversão do julgamento em diligência em 10/2016, oportunizando à parte a produção de prova oral como meio de comprovar a atividade exercida no período (Apelação cível, Evento 19).

Baixados os autos à origem, a parte peticionou no sentido de que não possui testemunhas para arrolar, pois se trata de um período muito antigo. Pede o reconhecimento da especialidade por enquadramento da atividade profissional; sucessivamente, reitera pedido de produção de prova pericial, vindo os autos novamente ao TRF4 em 04/2017.

É o relatório.

O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/15, com redação da Lei nº 13.256/16), que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/13), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/15).

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04/11/2009, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, § 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

O art. 496, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.

Logo, há remessa necessária.

Inconformada com a decisão de 11/2012 (Evento 20) - que indeferiu a produção de prova pericial referente aos períodos cujo reconhecimento de labor especial se pleiteia -, bem como com a decisão de 12/2014 (Evento 69) - que indeferiu a complementação da perícia por meio de novos quesitos -, a parte autora agravou de instrumento, os quais, protocolados neste tribunal, respectivamente, sob os n°s 5021088-40.2012.404.0000/RS e 5003201-38.2015.404.0000/RS, determinei a conversão em agravo retido.

Considerado o pedido veiculado na apelação, conheço de ambos os recursos, razão pela qual passo a, separadamente, apreciá-los.

Em relação ao agravo n° 5021088-40.2012.404.0000/RS, defende o agravante, em síntese, seja deferida a produção de prova técnica pericial em relação aos períodos de labor de 01/04/1998 a 10/08/1999 (Haag Transporte Rodoviário e Locações de Ônibus) e de 26/10/1999 a 14/01/2011 (Real Rodovias de Transportes Coletivos S.A.).

Alega a ocorrência de cerceamento, defendendo - atento ao âmbito de devolutividade do presente agravo - a necessidade de realização de prova pericial direta em relação ao tempo de labor na Real Rodovias e prova indireta em relação ao tempo na Haag Transporte Rodoviário, bem como a produção de prova testemunhal a fim de comprovar as atividades nesta última empresa, ao argumento de que os documentos fornecidos ao autor são contraditórios, não revelando a realidade laboral.

Diz que no labor na Real Rodovias, como Motorista de Ônibus, estivera exposto a ruído superior ao indicado no formulário, bem como à vibração/trepidação e à penosidade, agentes estes omitidos no formulário.

Sustenta que no labor na Haag Transporte Coletivo, também como Motorista de Ônibus, igualmente estivera exposto em intensidade de ruído superior, bem como à vibração/trepidação.

Decido:

O juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 370 do CPC/2015 (art. 130 do CPC/1973) -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. E, pela proximidade das partes, e na administração da justiça, deve possuir maior autonomia quanto ao modo da produção da prova.

A regra processual referida garante que cabe ao juiz, mesmo de ofício, determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, sem que - com tal conduta - possa redundar em quaisquer ofensas à imparcialidade e à neutralidade do julgador. Aliás, a parcialidade, em situações extremas, pode ser verificada se o julgador, ainda que - por descuido - não identifique a real necessidade da coleta de determinada prova, não toma para si o conteúdo explicitado na norma, deixando de determinar as provas necessárias ao seu pessoal convencimento do direito reclamado. Ressalto, tal circunstância não colide com o disposto no art. 373 do CPC/2015 (art. 333, CPC/1973), o qual dispõe acerca da incumbência do ônus da prova.

A Turma tem manifestado entendimento - na apreciação da alegação de cerceamento à realização de perícia técnica - na circunstância de ter havido, nesses casos submetidos a exame, fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agente nocivo, inobstante as informações contidas em formulários e laudos técnicos.

Em situações especiais, considerando notadamente as atividades realizadas no período - onde se possa aferir, pela descrição detalhada prestada pelo empregador quando do preenchimento do respectivo formulário, eventual contato a agente nocivo, v.g. -, ou mesmo a partir de elementos convincentes de prova material produzida em sentido dissonante às informações prestadas pelo empregador no formulário, há precedentes no sentido de que a prova técnica possa vir a ser efetivada, acolhendo-se a alegação de cerceamento com decretação de nulidade da sentença. O colegiado mostra-se atento a tais questões, levando em conta, ademais, os inúmeros recursos já decididos na Turma e a experiência do juízo ad quem na apreciação desses pleitos.

Inicialmente, esclareço que não se mostra viável o acolhimento do agravo no ponto em que a parte pretende a produção de prova em face da exposição à trepidação/vibração, bem como à atividade penosa, considerada a atividade de Motorista de Ônibus.

Quanto à trepidação/vibração, já adiantando os fundamentos de mérito, comungo do entendimento firmado pelo juízo a quo, no caso, ao fundamento de que, não obstante seja a vibração "arrolada como agente nocivo no Decreto n. 3.048/99, código 2.0.2, para fins de enquadramento da atividade como especial", deve ser reconhecida "tão somente em razão da operacionalização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, não se aplicando, portanto, ao caso dos autos", razão pela qual a perícia, no caso, mostrar-se-ia absolutamente desnecessária.

Quanto à especialidade do labor, considerada a penosidade da atividade, a 3ª Seção desta Corte - EI nº 2001.04.01.067837-6, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, D.E. 16/09/2009 -, já decidiu no sentido de não ser possível o reconhecimento respectivo, precedente a qual me filio.

Em relação ao pedido de prova pericial em relação ao tempo de labor na Haag Transporte Coletivo, em razão da exposição a ruído, o agravo carece de objeto, considerada a decisão posterior do juízo a quo que defere a perícia respectiva (Evento 43) e a respectiva efetivação da prova (Evento 61).

Quanto ao pedido de prova pericial na Real Rodovias - ao argumento de que estivera exposto a ruído em intensidade superior àquela indicada no formulário -, a parte autora pede a prova respectiva, justificando seu pedido a partir da juntada de dois laudos judiciais em face de perícia realizada na Empresa Sogal - Sociedade de Ônibus Gaúcha (Evento 1, PROCADM7, p. 17/34), onde é possível verificar, segundo sustenta, que segurados que exerceram a mesma função do autor, Motorista de Ônibus, estiveram expostos a ruído acima de 90 decibéis (períodos de 03/1999 a 12/2003 e de 07/1997 a 08/2004, respectivamente).

O formulário PPP relativo ao labor na Real Rodovias (de 26/10/1999 a 14/01/2011), indica que a parte estivera exposta a ruído de intensidade de 80,89 decibéis (Evento 1, PROCADM7, p. 8/9), confirmado pelo PPRA de 2003 colacionado (Evento 1, PROCADM7, p. 14).

No caso, apreciadas tais provas produzidas, adianto que não há cerceamento!

Consoante se observa do formulário e PPRA colacionados, há confirmação de que a parte estivera, no respectivo período de labor, exposta ao agente físico ruído em intensidade de 80 a 84 decibéis, consoante p. 14 do laudo técnico.

Concluo que as informações constantes do PPP e PPRA revelam-se suficientes à apreciação da especialidade no período, não sendo necessária a produção da prova pericial, razão pela qual não se evidencia, no caso, cerceamento; considero, ademais, que o formulário está preenchido observados os correspondentes e necessários requisitos, estando completo e formalmente adequado.

Evidentemente que não identifico, pois, fundadas dúvidas a justificar o deferimento de prova pericial, devendo prevalecer as informações do empregador no laudo técnico, na medida em que ausente, no caso, elementos suficientes a evidenciar dessintonia com o PPRA, pois os laudos judiciais apresentados, de empresas diversas, não tem o condão, aqui, de interferir de modo a afastar a presunção de veracidade que possui o laudo técnico efetivado pelo empregador, cuja intensidade de ruído fora medida de modo claro, transparente e minudente.

Concluindo o tópico, não vislumbrando, pois, o alegado cerceamento, nego provimento ao agravo convertido em retido (agravo n° 5021088-40.2012.404.0000/RS).

Em relação ao agravo n° 5003201-38.2015.404.0000/RS, defende o agravante, em síntese, seja deferida a possibilidade de complementação do laudo pericial em relação ao período de labor de 01/04/1998 a 10/08/1999 (Haag Transporte Rodoviário e Locações de Ônibus), por meio de resposta a quesitos complementares.

A partir do indeferimento do pedido, o agravante sustenta a ocorrência de cerceamento.

Decido:

Efetivada a perícia judicial por similaridade, concluiu o expert que o autor estivera exposto a intensidade de ruído de 73,4 decibéis (Evento 61, LAUDOPERI1, p. 5).

Inicialmente, a exemplo dos fundamentos trazidos em relação à apreciação do agravo convertido em retido anteriormente decidido, os quais, aliás, adoto aqui, não há cerceamento nos pontos em que busca a complementação do laudo pericial ao fundamento de que pudera estar exposta, a parte autora, à penosidade (incluído, aqui, fadiga e stress), razão pela qual mostrou-se, efetivamente, desnecessária a oitiva do perito em face dos quesitos 3, 4 e 7.

De pronto, afasto, ademais, a alegação de cerceamento em relação ao indeferimento à resposta pelo perito aos quesitos complementares 5 e 6, por serem absolutamente incabíveis à solução da controvérsia: (5) no labor respectivo não existe segurança plena e tal circunstância, por si, não justifica a especialidade do labor; (6) e o fato do elevado número de assaltos (assertiva, aliás, não comprovada em relação ao período de labor e à luz das trajetórias efetuadas) e o conturbado trânsito (não comprovado na trajetória) evidentemente não justificam, igualmente, a especialidade do labor.

Quanto aos quesitos 1 e 2, igualmente não se revela o alegado cerceamento.

Primeiro, em relação ao quesito 2, o fato de o autor exercer suas atividades nas dependências do pólo petroquímico já era de conhecimento prévio ao patrono, o que permite concluir que tal consideração, se importante ao conhecimento do expert, deveria ter sido formulada nos quesitos regulares, não evidenciando, pois, como oportuno complemento.

Segundo, em relação ao quesito 1 (vale os mesmos fundamentos, aliás, ao quesito 2), a perícia fora acompanhada por um dos procuradores do autor (Dra. Elisângela Leite Aguiar, p. 3 do laudo), que não opôs quaisquer considerações sobre o veículo utilizado pelo expert na efetivação da perícia, o que revela que o quesito se revela, igualmente, inoportuno.

Com esses fundamentos, pois, estou votando no sentido de negar ao agravo retido.

Concluindo o tópico, não vislumbrando, pois, o alegado cerceamento, nego provimento ao agravo convertido em retido (agravo n° 5003201-38.2015.404.0000/RS).

Passo ao mérito:

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do labor comum (vínculo) e, posteriormente, da atividade especial no período de 28/01/1969 a 19/12/1969;

- ao reconhecimento da especialidade do labor em relação aos períodos de 17/11/1989 a 08/02/1990 (por força do reexame necessário), 01/04/1998 a 10/08/1999 e de 26/10/1999 a 14/01/2011 (objeto do recurso de apelação da parte autora);

- ao reconhecimento da conversão de tempo comum em especial, fator 0,71, relativamente ao tempo de labor anterior à edição da Lei n° 9.032/95;

- à consequente concessão de aposentadoria especial e por tempo de serviço/contribuição, com o deferimento da antecipação da tutela;

- aos honorários advocatícios (impossibilidade de compensação da verba).

O tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Para comprovar o vínculo empregatício urbano no período de 28/01/1969 a 19/12/1969, o autor apresentou formulário DSS 8030 (Evento 1, PROCADM7, p. 2) e declaração da empresa em sua CTPS (Evento 1, CTPS9, p. 21), reconhecendo que a parte fora seu funcionário no período, exercendo a atividade de Cobrador de Ônibus.

Com efeito, os lapsos constantes na CTPS merecem aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois as anotações aí incluídas gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST), presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão, não havendo razão para o INSS não reconhecer os aludidos intervalos, salvo eventual fraude.

Ocorre que, no caso, tal documentação, à luz do art. 55, § 3°, da Lei de Benefícios, constitui início de prova material, o que seria necessária a sua confirmação por meio de prova testemunhal idônea.

Baixados os autos em diligência, oportunizando à parte a prova respectiva (Apelação cível, Evento 19), a parte peticionou informando que não possui testemunhas a arrolar (Evento 113), razão pela qual não há, no caso, como ser reconhecido o respectivo período. Em consequência, a análise da especialidade do labor fica prejudicada, consoante, aliás, os próprios fundamentos da sentença.

Concluindo o tópico, indeferido o reconhecimento do labor comum pleiteado, confirma-se a sentença no ponto.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

A utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Por outro lado, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor.

Explicitou a Suprema Corte, no voto condutor do acórdão acima referido, que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

Quanto à especialidade do labor, considerada a penosidade da atividade, a 3ª Seção desta Corte, já decidiu no sentido de não ser possível o reconhecimento respectivo:

Antes de apreciar os períodos controvertidos, destaco que, não reconhecido o vínculo relativo ao período de 28/01/1969 a 19/12/1969, nada há a prover, em consequência, em face da análise da especialidade do labor, como anteriormente fundamentado.

Considerada a remessa necessária, aprecio inicialmente a especialidade do labor no período de 17/11/1989 a 08/02/1990 (Transportadora Mayer). A prova colacionada, CTPS (Evento 1, CTPS9), indica que a parte exercera a atividade de Motorista de Caminhão, razão pela qual é possível o reconhecimento da especialidade, por enquadramento da atividade profissional, na forma dos códigos 2.4.4 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79, devendo ser negado provimento à remessa necessária no ponto.

Em relação ao reconhecimento da especialidade do labor em relação aos demais períodos controvertidos, objeto do recurso de apelação da parte autora, de 01/04/1998 a 10/08/1999 (Haag Transporte Rodoviário e Locações de Ônibus) e de 26/10/1999 a 14/01/2011 (Real Rodovias de Transportes Coletivos S.A.), as provas colacionadas aos autos indicam que a parte não faz jus à especialidade do labor.

No período de labor na Haag Transporte Rodoviário e Locações de Ônibus (01/04/1998 a 10/08/1999), efetivada a perícia judicial por similaridade, concluiu o expert que o autor estivera exposto a intensidade de ruído de 73,4 decibéis (Evento 61, LAUDOPERI1, p. 5), abaixo, pois, do limite de tolerância para o período (ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99), razão pela qual não se mostra possível o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

No período de labor na Real Rodovias (26/10/1999 a 14/01/2011), como já referido, o formulário PPP relativo ao labor na Real Rodovias (de 26/10/1999 a 14/01/2011), indica que a parte estivera exposta a ruído de intensidade de 80,89 decibéis (Evento 1, PROCADM7, p. 8/9), confirmado pelo PPRA de 2003 colacionado (Evento 1, PROCADM7, p. 14), abaixo, pois, do limite de tolerância para o período (ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003), razão pela qual não se mostra possível o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser, igualmente, mantida a sentença no ponto.

Registre-se, na forma da fundamentação supra, em relação a ambos períodos, que não se revela possível o reconhecimento da especialidade pela exposição à penosidade, vibração e trepidação.

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 17/11/1989 a 08/02/1990, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença no ponto.

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.

No entanto, em acórdão publicado no REsp. 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:

Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.

Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).

Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.

Mantida a sentença em relação ao período em que reconhecida a especialidade (17/11/1989 a 08/02/1990), a parte autora não faz jus à aposentadoria especial ou comum.

Considerando a reciprocidade da sucumbência, os honorários advocatícios devem restar fixados de acordo com precedentes da Turma, vedada, todavia, a compensação. Não há fundamento legal para adoção de tal procedimento, ainda que a parte autora não litigasse sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Descabida a compensação de créditos pertencentes a partes distintas, visto que os honorários advocatícios são próprios do defensor como retribuição à sua atuação processual, enquanto a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária compete à parte vencida (autor ou réu). Logo, não há identidade entre credor e devedor a ensejar a incidência da compensação prevista no disposto no art. 368 do Código Civil.

Em outras palavras, não se pode "quitar" débito de uma das partes da ação com crédito pessoal do advogado, oriundo de relação diversa. Este, pela prestação de serviço profissional, enquanto aquele, por condenação pela sucumbência no objeto da ação.

Ademais, mesmo que superado esse entendimento, o inciso II do art. 373 do Código Civil veda expressamente a compensação de verba de natureza alimentícia (honorários devidos ao advogado) com dívida de natureza diversa (honorários em favor da fazenda pública - INSS).

Note-se que o NCPC, já em vigor, veio a reforçar esse entendimento da impossibilidade de compensação, ao prescrever que "Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial" (§ 14 do art. 85).

Isso considerado e inexistindo condenação no caso, os honorários advocatícios - a serem suportados por ambas as partes - devem ser fixados à taxa de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, dispensada a parte autora do respectivo pagamento, nos termos e limites do art. 12 da Lei n° 1.060/50, razão pela qual dou provimento à apelação da parte autora no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Rejeitados os agravos convertidos em retido.

Mantida a sentença, ademais, integralmente quanto ao mérito.

Provido parcialmente o recurso de apelação da parte autora para adequar a condenação quanto aos honorários advocatícios.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento aos agravos convertidos em retido, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à remessa necessária.

Peço vênia para divergir em parte do entendimento adotado pelo eminente relator.

O ponto no qual adoto entendimento diverso daquele adotado pelo e. relator diz respeito ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante nos períodos de 01/04/1998 a 10/08/1999 e de 26/10/1999 a 14/01/2011.

A respeito do reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, necessário tecer algumas considerações.

Registro, de início, que a proteção ao trabalho é matéria de ordem constitucional, tutelada a partir de diversos dispositivos da Constituição Federal, entre os quais vale mencionar o artigo 7º, o qual integra, como se sabe, o título que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, bem assim o artigo 170, que fundamenta a ordem econômica na valorização do trabalho humano, e, ainda, o artigo 193, que estabelece o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais. Reputo especialmente relevante situar o tema em exame para desde logo firmar entendimento no sentido de que, em se tratando de tutela das condições de trabalho - e particularmente em relação a ofícios manuais, porquanto são estes histórica e reiteradamente objeto de desvalorização legislativa - não se mostra razoável admitir a ocorrência de retrocesso, assim entendido o processo que objetiva legitimar patamares inferiores de proteção em relação àqueles em algum momento já estabelecidos, seja pelo legislador constituinte, seja por normas infraconstitucionais.

A propósito, ainda, da matriz constitucional da proteção ao trabalho, tenho por oportuno lembrar que, nos exatos termos do inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, é assegurado, na forma da lei, tratamento remuneratório diferenciado ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso. Forçoso concluir, portanto, que o legislador constituinte colocou sob o mesmo patamar de proteção as atividades penosas, insalubres e perigosas.

Na mesma linha, entendo relevante mencionar que a concessão de benefício de aposentadoria com tempo de serviço reduzido - objetivo último do reconhecimento da especialidade em toda e qualquer atividade - também possui fundamento constitucional, consoante se extrai do conteúdo do §1º do artigo 201 da CRFB/88, com a redação que lhe conferiu a Emenda Constitucional nº. 47, de 05.07.2005), verbis:

Destaco, a propósito, que o texto constitucional é cristalino no sentido de reconhecer a possibilidade de que sejam adotados critérios diferenciados para a concessão de benefícios de aposentadoria nas hipóteses em que o trabalhador exercer atividades que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. É dizer, por outras linhas, que o critério fundamental eleito pelo legislador constituinte para admitir a redução do tempo de serviço para fins de aposentação foi a preservação da saúde e da integridade física do trabalhador. Nessa linha é a lição de André Studart Leitão ao comentar o fundamento principiológico que norteia a concessão do benefício de aposentadoria especial, para quem "(...) a redução do tempo de serviço justifica-se pela finalidade precípua do benefício: afastar o indivíduo do exercício de atividade nociva antes que ele venha a tornar-se incapaz (...)" (LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial, 2ª ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2013, p.51).

Em síntese, inevitável concluir, a partir da conjugação das normas constitucionais já referidas, que o parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte abrange, da mesma forma, o trabalho considerado penoso, insalubre ou perigoso e, ainda, que as políticas a serem implementadas pelo Estado no sentido de efetivar essa proteção compreendem o estabelecimento de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, do que deve resultar, por óbvio, menor tempo de exposição a situações penosas, perigosas ou insalubres.

Estabelecida a premissa constitucional que fundamenta o reconhecimento de que determinadas atividades sujeitam o segurado a condições insalutíferas e, portanto, justificam o estabelecimento de requisitos diferenciados para fins de concessão de aposentadoria, restou reservada à legislação infraconstitucional a missão de regulamentar a matéria. Significa dizer que são as normas infraconstitucionais que devem se amoldar ao preceito básico de matriz constitucional, qual seja, o de que as atividades que tenham o potencial de causar prejuízos à saúde e à integridade física do trabalhador merecem tratamento diferenciado no que toca à concessão de aposentadoria.

Admitir, portanto, que normas de natureza infraconstitucional acabem, a pretexto de regulamentar, limitando desproporcionalmente, por qualquer meio, a concessão de benefícios a segurados que exerçam atividades que expõem o trabalhador a condições prejudiciais à saúde acabaria por inverter essa relação que confere à Constituição o poder de estabelecer os princípios fundamentais a respeito do tema, e às demais normas que integram o ordenamento jurídico tão-somente a atribuição de regulamentar questões específicas, sempre tendo como inafastável limite, reitero, o parâmetro principiológico estabelecido pelo constituinte.

No que toca especificamente ao reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, há que se distinguir as possibilidades jurídicas aplicáveis em, pelo menos, dois momentos históricos.

Com efeito, até 28.04.1995 o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista era possível em razão do enquadramento pela categoria profissional, consoante expressamente previsto nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Nessa linha, inclusive, é o entendimento reiteradamente adotado no âmbito deste Regional (AC nº. 5007540-49.2012.4.04.7112, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. em 01.06.2016; AC nº. 5003445-70.2012.4.04.7016, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Vânia Hack de Almeida, j. em 18.05.2016; AC nº. 5062817-23.2011.4.04.7100, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 24.11.2015; AC nº. 5003240-39.2010.404.7201, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto, j. em 12.06.2012; entre outros). Inexiste, pois, maior controvérsia no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade da atividade de motorista em relação aos períodos anteriores a 29.04.1995.

Extinta a possibilidade de caracterização da especialidade em decorrência do enquadramento por categoria profissional, impõe-se um exame acurado acerca da realidade fática que envolve a atividade de motorista, sempre tendo como baliza os parâmetros constitucionais segundo os quais uma vez que determinada atividade profissional imponha ao trabalhador condições que prejudiquem a sua saúde, deve ser considerada especial para fins de concessão de aposentadoria.

Pois bem, parece-me inegável que, via de regra, a atividade de motorista - seja motorista de caminhão, seja motorista de ônibus - envolve a sujeição do trabalhador a diversos fatores prejudiciais à saúde, entre os quais se pode citar, apenas para exemplificar, o ruído e o calor decorrentes da proximidade com o motor dos veículos, as vibrações decorrentes do próprio funcionamento constante de motores e da má qualidade das vias públicas brasileiras, a privação do sono que provém da necessidade de cumprir prazos excessivamente exíguos para a entrega de cargas e mercadorias e, ainda, o impacto psicológico causado pela insegurança de uma atividade que, seja no âmbito de rodovias intermunicipais, seja no contexto urbano, é reiteradamente alvo de roubos e ações violentas.

Objetivando tornar mais clara a dimensão dos prejuízos que a atividade de motorista causa à saúde dos trabalhadores, pesquisadores do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador do Estado de São Paulo e do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade Federal de Minas Gerais realizaram estudo conjunto que avaliou especificamente o impacto da combinação entre ruídos e vibrações nas condições de saúde de 190 motoristas. A propósito, trago à colação trechos relevantes de tal estudo, que foi objeto de publicação pela Revista de Saúde Pública da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo (SILVA, Luiz Felipe; MENDES, René. Exposição combinada entre ruído e vibração e seus efeitos sobre a audição de trabalhadores in: Revista de Saúde Pública, 2005, nº. 39, p. 9-17):

Note-se, portanto, que os pesquisadores chegaram a duas importantes conclusões, a saber: (a) ainda que os níveis de ruído eventualmente encontrados em postos de trabalho de motoristas, por si só, não apresentassem valores significativos, os resultados encontrados com o passar do tempo revelaram importante ocorrência de perda auditiva induzida por ruído (PAIR); e (b) o nível de vibração a que, de regra, os motoristas se encontram sujeitos extrapola consideravelmente os limites estabelecidos pela norma internacional ISO-2631.

A propósito desta segunda constatação, tenho por relevante mencionar que tal conclusão já seria suficiente para embasar o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista até mesmo se levadas em consideração apenas as regulamentações administrativas expedidas pela autarquia previdenciária. Com efeito, a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 77, de 21.01.2015, que dispõe a respeito das normas gerais atinentes à concessão de benefícios previdenciários, assim dispõe em seu artigo 283:

Resta evidente, como se vê, que a atividade de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laboral é especial, sob pena de se incorrer em frontal violação ao parâmetro constitucional de proteção já referido. Note-se, por exemplo, que justificativa alguma há para reconhecer como especial o trabalho perigoso - como de fato ocorre com relação à caracterização da especialidade do vigia ou do trabalhador que se expõe à eletricidade - e não o fazer em relação ao trabalho penoso, não apenas em decorrência de que a proteção constitucional conferida a ambos é a mesma, mas também pelo fato de que a lógica indica que os prejuízos de se exercer diuturnamente uma atividade penosa são certos, ao passo que os danos de exercer uma atividade perigosa são potenciais, podem jamais se verificar efetivamente presentes, e ainda assim conferem ao trabalhador o bônus da especialidade.

Corolário lógico de tal constatação é a conclusão no sentido de que exigir que, a partir de 29.04.1995, os trabalhadores que exerceram atividades de motorista comprovem a efetiva exposição exclusivamente aos agentes nocivos relacionados no Anexo I do Decreto nº. 3.048/99 - o qual, se sabe, é apenas exemplificativo (STJ, REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) - ignorando assim toda a realidade fática que envolve tal profissão, acabaria, à toda evidência, por incorrer em indevida limitação por vias infraconstitucionais do parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte. Ademais, não se pode deixar de apontar que a produção de tal prova, por vezes, se mostra excessivamente difícil, na medida em que, inexistindo documentação contemporânea acerca dos agentes nocivos aos quais o segurado se encontrava exposto à época do exercício do labor, os laudos técnicos hoje produzidos muitas vezes não reproduzem com exatidão as circunstâncias experimentadas pelo trabalhador ao longo de anos, uma vez que veículos mais modernos proporcionam maior conforto a motoristas e passageiros, especialmente no que diz respeito à questão acústica.

Não se está afirmando, com isso, que toda atividade de motorista deva ser, indiscriminadamente, considerada especial, sob pena de realizar indevido enquadramento por categoria profissional, hipótese vedada pela legislação, como referido alhures, desde 29.04.1995. Admite-se, portanto, que os elementos de prova aplicáveis ao caso concreto demonstrem que a partir da interação de diversos fatores - como grau tecnológico do veículo, o bom estado de conservação das vias que eram percorridas, a inexistência de elementos outros, tais como a pressão pelo cumprimento de prazos e metas, a privação do sono, a necessidade de percorrer grandes distâncias, entre outros - poderão descaracterizar a especialidade da atividade. Busca-se evitar, todavia, que seja imputado ao segurado o ônus de comprovar algo que muitas vezes não é mensurável, seja porque não foram efetuados registros contemporâneos e os registros feitos de forma extemporânea acabam não refletindo as efetivas condições de trabalho, seja porque, a rigor, há elementos que tornam penosa a atividade de motorista e que são de difícil quantificação a partir de critérios exclusivamente técnicos.

O que se pretende com a posição ora adotada é, em síntese, evitar que se esvazie o texto constitucional no que tange à possibilidade de se reconhecer a penosidade como elemento caracterizador da especialidade de determinadas atividades.

Com efeito, a despeito de a evolução legislativa haver, em dado momento, acabado com a possibilidade do reconhecimento de especialidade a partir do enquadramento do trabalhador pela categoria profissional que integra, restou explícita na legislação infraconstitucional a proteção do trabalho insalubre, em relação ao qual apenas se passou a exigir a demonstração efetiva da exposição a agentes nocivos elencados nos regulamentos editados pelo INSS, por qualquer meio de prova, num primeiro momento, e, a seguir, mediante a apresentação de documentos específicos embasados em laudos periciais.

Quanto à periculosidade, a jurisprudência assegurou a possibilidade de se reconhecer a especialidade de atividades que sujeitam o trabalhador a condições consideradas perigosas, como ocorre, consoante já referido, com o eletricitário e com o vigilante que exerce as suas funções munido de arma de fogo.

Neste quadro, restou apenas a penosidade desprovida de qualquer proteção no que toca ao tema que ora se examina, razão pela qual, por vezes, se busca identificar a existência de agentes nocivos - traço característico do reconhecimento da especialidade em decorrência de insalubridade - em relação a atividades que são, em verdade, penosas. Não existe, a meu sentir, qualquer justificativa para que se mantenha tal distinção, sob pena não apenas de violação do já mencionado parâmetro constitucional de proteção que alcança a penosidade da mesma forma que a insalubridade e a periculosidade, mas também de se incorrer em grave discriminação a determinadas categorias profissionais.

Em suma: (1) a Constituição da República valoriza especialmente o trabalho insalubre, o penoso e o perigoso; (2) a valorização do trabalho insalubre está assentada pela legislação e pela jurisprudência mediante parâmetros probatórios estabelecidos (inicialmente, enquadramento profissional, depois, perícia); (3) a valorização do trabalho perigoso, por sua vez, faz-se mediante a identificação jurisprudencial de determinadas condições de trabalho (por exemplo, casos do eletricitário e do vigilante armado); (4) a valorização do trabalho penoso, por sua vez, não só não pode ser ignorada, como deve dar-se mediante o reconhecimento de determinadas condições, procedimento já sedimentado quanto ao trabalho perigoso.

Vale dizer, assim como as máximas da experiência são suficientes para o reconhecimento jurisprudencial da periculosidade de certas atividades, também o são quanto ao trabalho penoso.

A propósito, não se diga que embasamento legal não há a permitir que se reconheça a penosidade como elemento caracterizador de especialidade laboral. Isto porque, o direito processual vigente, ao cuidar da produção probatória, prevê que "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." (artigo 375 do Código de Processo Civil de 2015).

Esta regra jurídica diz respeito, primeiramente, às chamadas máximas de experiência e à prova prima facie. Em precisa lição, comentou João Carlos Pestana de Aguiar (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo: RT, 1977):

Na hipótese vertente, não se pode esquecer a história e a realidade nacional ao interpretar o conjunto probatório. O juiz não pode ser indiferente à realidade, sob pena inclusive de ofender a norma constitucional que manda que todos os Poderes Públicos, inclusive o Judiciário, pratiquem o direito conforme os objetivos fundamentais da República (Constituição da República de 1988, art. 3°), dentre os quais se inclui construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), erradicar a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV).

As máximas de experiência conduzem, ademais, como salientado pelo processualista citado, às provas prima facie ou "provas de primeira aparência". Elas chamam a atenção do óbvio: a formação do convencimento não pode ser alheia à experiência daquilo que geralmente acontece. Dados e interpretações da realidade nacional tão fundamentais e decisivos, não podem ser ignorados pelo Poder Judiciário. Eles precisam ser demonstrados e fundamentados, como ora se pretende fazer a partir da apresentação de elementos concretos a respeito da penosidade que atinge, como regra, as atividades de motoristas.

Como disse Moacir Amaral dos Santos, estes conhecimentos "...integram o patrimônio de noções pacificamente armazenadas por uma determinada esfera social, e assim a do juiz, a que se pode genericamente denominar cultura, se utiliza o juiz como normas destinadas a servir como premissa maior dos silogismos que forma no seu trabalho de fixação, interpretação e avaliação das provas." (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 51).

Disse o mesmo jurista, em outra passagem: "O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São as noções a que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar máximas da experiência ou regras da experiência, isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média." (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2° vol., 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, p. 339).

Na hipótese dos autos, o demandante acostou aos autos formulários PPP e perícia judicial (evento 1, documento PROCADM7, e evento 61, documento LAUDPERI1), restando comprovado que exerceu nos períodos de 01/04/1998 a 10/08/1999 e de 26/10/1999 a 14/01/2011 as atividades de motorista de caminhão carreta, realizando o transporte de mercadorias por rodovias interestaduais; e motorista de ônibus no transporte coletivo de passageiros, especificamente na região metropolitana de Porto Alegre, razão pela qual entendo se encontrarem presentes os elementos autorizadores do reconhecimento da especialidade a partir da penosidade, conforme antes referido.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Somando-se o tempo de labor especial reconhecido pelo julgador monocrático na sentença, no patamar de 12 anos, 01 mês e 19 dias, ao tempo especial ora reconhecido, no patamar de 12 anos, 06 meses e 29 dias, constata-se que o autor computa um total de 24 anos, 08 meses e 18 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (14/01/2011), tempo insuficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Havendo pedido sucessivo no sentido da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com a conversão do tempo especial reconhecido para tempo comum, passo a analisar tal pretensão.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Considerando-se o presente provimento judicial, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição até a DER em 14/01/2011:

a) reconhecido até a sentença: 31 anos, 05 meses e 24 dias.

b) tempo ora reconhecido: 05 anos e 12 dias.

Tempo total até a DER: 36 anos, 06 meses e 06 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91 (180 contribuições mensais).

Por conseguinte, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, conforme os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo (14/01/2011).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos de instrumento convertidos em retidos, negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 459, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 514, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE O RELATOR E A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS CONVERTIDOS EM RETIDOS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.