PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO. TRF4. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034459-71.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: JORGE LUIZ DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora contra sentença, publicada em 24/08/2016, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e a condenou ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade da verba, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita (evento 03, doc. 27).

Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma do decisum, para que seja reconhecida a especialidade do labor no período em que exerceu a atividade de padeiro, exposto aos agentes físicos ruído, calor e frio, com a consequente concessão da aposentadoria especial (evento 03, doc. 28).

Sem contrarrazões, foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Prescrição quinquenal

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Dito isso, tendo a parte autora ajuizado a presente demanda em 09/12/2011 inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre as datas de entrada do requerimento administrativo (11/08/2009) e de propositura da ação.

Atividade urbana especial

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Exame do tempo especial no caso concreto

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

Períodos: 02/12/1985 a 02/07/1990, 01/09/1990 a 19/08/1994, 22/02/2002 a 05/07/2002 e 21/11/2002 a 11/08/2009

Empresa: Giassi & Cia. Ltda.

Atividade/função: padeiro

Categoria profissional: Até 28/04/1995, a atividade de forneiro era considerada pelo Decreto nº 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. A atividade de padeiro não encontra previsão nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como ensejadora do direito ao cômputo de tempo de serviço diferenciado. Não obstante, no código 2.5.2. do Decreto nº 83.080/79, há o enquadramento da categoria profissional de Operadores de forno de recozimento, de têmpera, de cementação, forneiros, recozedores, temperadores, cementadores.

Agentes nocivos: ruído, variável entre 77 dB(A) e 81 dB(A); calor, com temperaturas variáveis entre 20,14ºC e 22,65ºC (forno) e 20,75ºC e 23,35ºC (fogão); e frio, com temperaturas medidas em -16ºC (câmara de congelamento) e 2ºC (câmara de resfriados)

Enquadramento legal:

*categoria profissional: código 2.5.2. do Decreto nº 83.080/79;

*ruído: (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (3) de 07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (4) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB

*calor: (1) até 05/03/1997: código 1.1.1 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64, com limite de tolerância de 28ºC; e (2) partir de 06/03/1997: códigos 2.0.4 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que determinam a utilização dos parâmetros estabelecidos pela NR nº 15 do MTE (Anexo nº 03: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor); e

*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB.

Provas: CTPS (evento 03, doc. 04, pp. 23-29) e laudo pericial judicial (evento 03, doc. 25, pp. 01-10)

*A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Assim é que as anotações em CTPS constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros (Súmula nº 12 do TST). Dito isso, inexistindo sequer indícios de fraude e/ou má-fé, os registros na CTPS servem como meio de prova para fins de enquadramento da atividade como especial, pela categoria profissional, somente até o advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, até a data de 28/04/1995. Realmente, Presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na CTPS, eis que esta é, por excelência, o documento onde se faz constar a ocupação a ser desenvolvida pelo empregado. (TRF - 4ª Região. EINF nº 2000.70.00.0304570/PR, Relator: Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Terceira Seção, julgamento em 12-02-2003).

Conclusão: possível o cômputo diferenciado do tempo de serviço, pois se admite o reconhecimento da especialidade do trabalho anterior à 28/04/1995, em que o autor laborou como padeiro, pelo enquadramento da categoria profissional, sendo desnecessária a demonstração da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, bem como pela sua exposição aos agentes físicos ruído, nos períodos de 02/12/1985 a 02/07/1990 e 01/09/1990 a 19/08/1994, superior a 80 dB(A), e frio, com temperatura inferior a 12ºC, nos interregnos de 22/02/2002 a 05/07/2002 e de 21/11/2002 a 11/08/2009. Explico.

A um, porque o elenco de agentes nocivos e de classificação por categoria profissional conforme previsão nos decretos regulamentares é meramente exemplificativo, de modo que a atividade de padeiro deve ser equiparada à figura dos operadores de forno e forneiros abarcadas pelo referido Decreto, conforme já assentado por esta Corte no julgamento da AC nº 5032853-91.2011.404.7000. De fato, Padeiro e auxiliar de padeiro possuem como características indissociáveis que esses labores sejam executados em contato com fonte artificial de calor. É notório e da sabedoria popular que o exercício dessa atividade profissional exige a dedicação do trabalhador a longos períodos de exposição ao calor excessivo, seja preparando os fornos para o preparo dos pães e derivados, como na colocação e retirada dos fornos, o que indubitavelmente provoca uma carga térmica excessiva. Tenha-se que o período é anterior a Lei n. 9032/95, na década de 80 denotando-se que o desempenho desse trabalho era realizado sem a adoção de medidas preventivas para a saúde do trabalhador, o que sem dúvida gerou danos para a saúde como "caimbras, sincope, esgotamento e internação". (Sexta Turma, Relator Juiz Federal Ézio Teixeira, juntado aos autos em 09/05/2013). Com efeito, Cabível o enquadramento da atividade de ajudante de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro, tendo em vista que o exercício de tal atividade profissional exige a dedicação do trabalhador a longo período de exposição ao calor excessivo. (TRF4 - APELREEX nº 5017907-08.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 19/12/2013).

A dois, porque, em consonância com o entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional, quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o "critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (REOAC nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, DE 19/08/2014). No mesmo sentido, trago precedentes da TRU da 4ª Região: não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial. (IUJEF nº 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20/05/2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e tratando-se de período posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (IUJEF nº 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20/05/2011, Maioria, Relatora para Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba). Há que se ressaltar que tal posicionamento também tem sido adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em recentes decisões monocráticas (v. g. REsp 1640808, Ministro Og Fernandes, DJe 28-06-2017; REsp 1609625, Ministro Og Fernandes, DJe 28-03-2017; REsp 1657286, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 06-06-2017).

A três, porque, embora não contemplado no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade pela submissão ao frio dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR.

Acerca da celeuma, esta Corte pacificou a tese de que A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0000977-33.2011.404.9999, Relator Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma, D.E. 13/05/2011). Isso porque, Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) Não havendo mais a previsão do frio como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR (APELREEX nº 5000856-70.2010.404.7212, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, D.E. 22/05/2014).

No laudo judicial, o perito foi categórico ao afirmar que o autor exercia atividades no interior de câmaras de congelamento e de resfriados, estando exposto ao agente agressivo frio (evento 03, doc. 25, pp. 01-10).

No que diz respeito à continuidade, ao contrário do que entendeu o juiz singular, a permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, conforme remansosa orientação assentada na jurisprudência pátria. Senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE. EPI. RUÍDO. FRIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 3. Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. (TRF4 5001462-24.2016.4.04.7007, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 25/04/2019)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AÇOUGUEIRO EM SUPERMERCADO. AGENTE FÍSICO FRIO. RECONHECIMENTO APÓS 05/03/1997. POSSIBILIDADE MEDIANTE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO VIA LAUDO TÉCNICO. SERVIÇOS GERAIS. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE MEDIANTE COMPROVAÇÃO, POR PROVA DOCUMENTAL, DA PRESENÇA DE AGENTES NOCIVOS NO SETOR ONDE FORAM DESENVOLVIDAS AS ATIVIDADES. TEMPO ESPECIAL ANTERIOR A 29/04/95. REQUISITO DA PERMANÊNCIA. INEXIGÊNCIA, BASTANDO A DEMONSTRAÇÃO DA HABITUALIDADE E DA INTERMITÊNCIA. 1. Com a edição do Decreto nº 2.172/97, o frio deixou de estar previsto na qualidade de agente nocivo. Contudo, a jurisprudência tem admitido o reconhecimento do tempo especial mesmo após a edição do novo diploma, desde que demonstrada a exposição por meio de laudo pericial (IUJEF 0000078-13.2008.404.7195, TRU da 4ª Região, Relatora Joane Unfer Calderaro, D.E. 28/06/2012). 2. Mesmo que a exposição a baixas temperaturas não seja permanente, a constante entrada e saída do trabalhador de câmaras frias durante a sua jornada de trabalho é o bastante para caracterizar a especialidade (TRU da 4ª Região: IUJEF 5016669-80.2013.404.7100, Relator Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, juntado aos autos em 07/10/2013, e IUJEF 5003728-23.2012.404.7007, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 23/11/2016). 3. A prova dos autos dá conta de que o autor, no exercício de suas funções de açougueiro em supermercado durante os intervalos de 01/09/1999 a 21/03/2009 e de 04/01/2010 a 30/05/2016, entrava periodicamente (de 20 a 30 vezes por dia) em câmara fria, congeladores e refrigeradores, estando exposto a temperaturas inferiores a 10ºC, o que caracteriza o exercício de atividade especial, conforme Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, Anexo nº 9 da NR15 e Súmula 198 do extinto TFR. (...) (5001432-25.2017.4.04.7113, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ENRIQUE FELDENS RODRIGUES, julgado em 12/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRIO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE AS DECISÕES CONSTRASTADAS. PRECEDENTES DA TRU4. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A ausência de similitude fática, evidenciada pelas distintas situações de fato que levaram a conclusões diferentes àquelas alcançadas no acórdão recorrido em comparação aos acórdãos invocados como paradigmas, inviabiliza o conhecimento do recurso de pedido de uniformização pela falta de divergência quanto à interpretação das normas de direito material aplicáveis ao caso em concreto. 2. Entendimento adotado pelo acórdão recorrido não contraria a orientação desta Turma Regional, no sentido de que "a constante entrada e saída do trabalhador de câmaras frias, durante a sua jornada de trabalho, não descaracteriza a permanência exigida para o enquadramento de atividade especial pelo frio, agente agressivo previsto no item 1.1.2 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79." (IUJEF nº 2007.70.95.014769-0, Relatora Juíza Federal Luciane Merlin Cleve Kravetz). 3. Não é possível em sede de incidente de uniformização o revolvimento de matéria de prova. Inteligência da súmula n. 42 da TNU, aplicável por analogia. 4. Incidente não conhecido. (5002282-36.2013.4.04.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 23/11/2016)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FRIO. NÃO-PERMANÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTRADA E SAÍDA DE CÂMARAS FRIAS. COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. 1. Na análise do pedido de reconhecimento de labor em condições especiais com base na exposição do segurado ao agente frio, é suficiente a comprovação da habitualidade da exposição, ou seja, que havia a entrada e a saída das câmaras frias todos os dias. Mostra-se irrelevante o fato de o segurado não ficar exposto permanentemente ao referido agente, porque a alternância brusca de temperatura ambiente causa tanto ou ainda mais mal à saúde do que a própria permanência em locais muito frios. 2. Precedente da TRU: IUJEF 2007.70.95.014769-0/PR, julgado em 13-2-2009, relatado pela Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz. 3. Incidente de Uniformização provido. (, IUJEF 0002713-72.2008.4.04.7257, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA, D.E. 16/04/2012)

Sobre a intensidade da submissão do obreiro ao agente físico, algumas considerações devem ser tecidas. Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR nº 15 do MTB para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista). É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Assim, ampliaram-se as possibilidades de reconhecimento da atividade especial, com fundamento nas normas regulamentadoras da legislação trabalhista, que passaram a servir de fundamento para o enquadramento de agentes não descritos nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, (v.g., frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade etc.). De fato, o Decreto nº 4.882/03, ao alterar a redação do art. 68 do Regulamento da Previdência Social, expressamente previu, no seu § 11, que As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.

No âmbito administrativo, a Instrução Normativa/INSS nº 77/2015, ao regulamentar a matéria, preconiza que:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

(...)

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Especificamente quanto aos limites de tolerância do agente frio, o Anexo nº 09 da NR nº 15, aprovado pela Portaria nº 3.214/78 do MTE, prevê que as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Logo, com relação ao labor prestado em câmaras frigoríficas, admite-se o enquadramento da atividade com base unicamente na análise qualitativa. Para as demais atividades submetidas ao frio, a caracterização da insalubridade exige exame quantitativo, cujo limite de tolerância deve ser fixado em 12º C, na forma da previsão contida no Decreto nº 53.831/64.

Idêntica ilação foi adotada pela Turma Nacional de Uniformização no julgamento do PEDILEF nº 00026600920084047252 (Relator Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DJ 26/04/2013).

Por outro lado, não é possível o enquadramento do labor como nocivo em razão da sujeição do autor ao agente agressivo calor, pois não ultrapassados o limite de tolerância de 28ºC vigente até a edição do Decreto nº 2.172/97 e nem os limites a que se referem o Quadro nº 2 do Anexo nº 3 da NR nº 15 do MTB, conforme já assinalado na sentença pelo julgador a quo. De igual modo, a submissão ao ruído, nos lapsos de 22/02/2002 a 05/07/2002 e 21/11/2002 a 11/08/2009, não excede ao limite de tolerância de 85 dB (A).

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs. É que a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016.

No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes.

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade nos períodos de 02/12/1985 a 02/07/1990, 01/09/1990 a 19/08/1994, 22/02/2002 a 05/07/2002 e 21/11/2002 a 11/08/2009.

Fator de conversão

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

A soma do tempo especial reconhecido em juízo totaliza, na DER (11/08/2009), 15 anos, 07 meses e 25 dias, insuficientes à aposentadoria especial.

Todavia, a parte autora, na inicial, requereu, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A soma do tempo de contribuição administrativamente computado pelo INSS (26 anos, 05 meses e 14 dias - evento 03, doc. 04, pp. 50-56) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (06 anos, 03 meses e 04 dias), resulta, na DER (11/08/2009), em 32 anos, 08 meses e 18 dias, igualmente insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 2 anos, 10 meses e 20 dias.

Os interregnos reconhecidos nos autos deverão ser averbados pelo INSS como tempo de serviço especial, para fins de futura concessão de benefício previdenciário à parte autora.

Tutela específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata averbação do tempo de serviço reconhecido nos autos, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS averbar os períodos reconhecidos em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Assim, face à parcial reforma da sentença, tem-se a sucumbência recíproca de ambas as partes. Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos nos §§ 2º a 6º e 11 do art. 85 e art. 86, do CPC, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do CPC) e observada eventual suspensão da exigibilidade em face da concessão de AJG.

Custas processuais

Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.

Conclusão

Sentença reformada para reconhecer a especialidade dos períodos de 02/12/1985 a 02/07/1990, 01/09/1990 a 19/08/1994, 22/02/2002 a 05/07/2002 e 21/11/2002 a 11/08/2009, bem como a sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios.

Recurso da parte autora provido em parte.

O autor não preenche os requisitos para a aposentadoria especial e nem para a aposentadoria por tempo de contribuição. Os interregnos reconhecidos nos autos deverão ser averbados pelo INSS como tempo de serviço especial, para fins de futura concessão de benefício previdenciário à parte autora.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor e determinar a imediata averbação do tempo de serviço reconhecido nos autos.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001419926v13 e do código CRC 280a1362.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 27/11/2019, às 16:8:26

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:38:37.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034459-71.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: JORGE LUIZ DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS não PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. averbação.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. O autor não tem direito à concessão da aposentadoria especial e nem à aposentadoria por tempo de contribuição se não conta com o tempo mínimo de atividade exigido pela legislação previdenciária. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.

4. Admite-se o enquadramento da atividade de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro, tendo em vista que o exercício de tais funções exigem a sujeição do obreiro a prolongados períodos de exposição ao calor excessivo, o que justifica uma maior proteção ao trabalhador.

5. A exposição, até 05/03/1997, ao agente nocivo ruído acima de 80 dB(A) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Nas hipóteses em que não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o critério de "picos de ruído", adotando-se a maior medição do agente físico no ambiente durante a jornada de trabalho. Precedentes.

6. Embora o frio não esteja contemplado no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e determinar a imediata averbação do tempo de serviço reconhecido nos autos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 26 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001419927v3 e do código CRC cc34ef96.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 27/11/2019, às 16:8:26

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:38:37.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 26/11/2019

Apelação Cível Nº 5034459-71.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: JORGE LUIZ DA SILVA

ADVOGADO: KELLI CRISTINA RONCONI DE AGUIAR (OAB SC014516)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:38:37.