PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. AGENTE FÍSICO. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Adalberto Kruger ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (21/07/2009), mediante a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, nos períodos de 03/11/1981 a 12/02/1987, 04/03/1987 a 05/06/1990 e 29/04/1995 a 05/03/1997 (evento 1, INIC1).

Na sentença, proferida em 10/03/2015, a magistrada a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a especialidade do labor nos interregnos de 03/11/1981 a 12/02/1987 e de 04/03/1987 a 05/06/1990 e para condenar a autarquia: (a) a conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição; (b) ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER atualizadas monetariamente; (c) à devolução de custas processuais; e (d) ao adimplemento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença (evento 124).

Irresignado, apelou o autor. Em suas razões, insurge-se contra o não reconhecimento, como especial, da atividade exercida no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, devendo aferir-se o agente nocivo pela média ponderada dos níveis de ruído, representativa para toda a jornada de trabalho (evento 128).

A autarquia, intimada, não apresentou contrarrazões (evento 126).

Os autos subiram a esta Corte para julgamento do recurso e para fins de reexame necessário.

 

É o relatório.

Sobre o reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, a teor do art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003. No caso dos autos, a respeito do trabalho prestado até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade como especial tanto pela categoria profissional, como pela sujeição do segurado a agentes agressivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto quanto ao ruído. Quanto ao trabalho prestado a partir de 29/04/1995 e até 05/03/1997, inclusive, tendo com conta as inovações trazidas pela Lei nº 9.032 ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, descabido o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente (§ 3º), a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (§ 4º).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, o Anexo I do Decreto nº 83.080/79, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/99, alterado pelo Decreto nº 4.882/03, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Pacificou-se nesta Corte, adotando o critério do e. STJ, a orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp nº 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, 28/05/2013).

 

Feita a digressão, na hipótese, em sede de remessa oficial, observo que não merece reparos a orientação esposada pela juíza a quo ao reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 03/11/1981 a 12/02/1987 e 04/03/1987 a 05/06/1990. A este respeito, a fim de evitar tautologia, permito-me reproduzir excertos da sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras:

 

 

No que diz respeito à atividade exercida no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, cuja especialidade a parte autora pretende ver reconhecida em sede de apelo, o formulário PPP atesta que, no lapso de 01/02/1995 a 10/07/2009 (data da sua confecção), laborou no setor de transporte da empresa Bilhares Palácio dos Esportes Ltda. EPP, no cargo de motorista, sujeito ao agente físico ruído, em níveis de pressão sonora variáveis de 83 dB e 81 dB (evento 1, PROCADM6).

 

O laudo técnico que embasou o preenchimento do formulário PPP, elaborado em 06/07/2006, noticia que o autor estava exposto, com frequência permanente, ao agente nocivo ruído, aferido em 85 dB e que a atividade não permite a utilização de proteção auricular (evento 28, LAU2).

 

A julgadora, ao indeferir a pretensão articulada na inicial, reputou Correto o entendimento do INSS, sobre a falta de caracterização da exposição do autor de forma habitual e permanente a ruído advindo do exercício da função de motorista, pois a simples descrição das atividades deixa entrever que o autor também coletava e entregava materiais, com acomodação dos materiais no veículo utilizado. Em síntese, não tinha atribuição exclusiva de motorista, descaracterizando a exposição habitual e permanente a ruído. Além disso, nos documentos encartados nos autos não há a descrição do veículo utilizado, e, sendo assim, não há elementos para verificação do nível de ruído por ele produzido (evento 124).

 

Porém, a sujeição ao agente nocivo, para configurar a especialidade da atividade, não necessita ocorrer durante todos os momentos da jornada de trabalho. Basta que seja diuturna e contínua, que o trabalhador esteja exposto ao agente agressivo em período razoável da sua prestação laboral, que a desempenhe expondo sua saúde à nocividade das condições ambientais do serviço.

 

Em casos análogos, aliás, assim se manifestou este Regional:

 

 

No presente caso, embora conste no formulário PPP informação de que o autor também realizava tarefas de coleta e entrega de materiais em geral, conforme necessidade da empresa; elaboração de rotas para entrega de materiais nos clientes; acomodação dos materiais no veículo utilizado (evento 1, PROCADM6), é possível afirmar que em razoável parcela da sua jornada de trabalho, no desempenho do cargo de motorista, ele diuturna e continuamente conduziu veículo em condições nocivas, que o expunham ao agente físico ruído, conforme reconhecido no citado documento e no laudo pericial que embasou o seu preenchimento (evento 28, LAU2).

 

Dito isso, enquadrando-se o ruído como agente físico nocivo no Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e no Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, é de ser reconhecida a especialidade do labor exercido pelo autor no interregno de 29/04/1995 a 05/03/1997, que, convertido em tempo de serviço comum, pelo fator multiplicador 1,4 (acréscimo de 8 meses e 27 dias), e somado ao tempo de trabalho reconhecido na sentença (35 anos, 2 meses e 9 dias), totalizam 35 anos, 11 meses e 7 dias.

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC nº 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos). Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regra de transição da EC nº 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (1 anos, 10 meses e 11 dias). Por fim, em 21/07/2009 (DER), uma vez que cumprida a carência prevista na tabela inserta no art. 142 da Lei de Benefícios (180 meses), tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei nº 9.876/99.

 

 

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

A correção monetária segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação atrasada e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316/06, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), e TR (a partir de 30/06/2009, à luz do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

 

 

Destarte, voto por dar provimento ao apelo do autor e parcial provimento à remessa oficial, este tão somente para indicar os índices aplicáveis para fins de atualização monetária e de juros de mora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 180, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, ESTE TÃO SOMENTE PARA INDICAR OS ÍNDICES APLICÁVEIS PARA FINS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.