PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. TRF4...

8. A submissão do trabalhador ao agente nocivo calor permite classificar a atividade como especial, sendo aplicável, a partir de 06/03/1997, os códigos 2.0.4 dos Anexos IV dos Decreto nºs 2.172/97 e 3.048/99 (este a partir de 07/05/1999), que determinam a utilização dos parâmetros estabelecidos pela NR nº 15 do MTE (Anexo nº 03: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor). Afastado o cômputo de tempo especial no interregno anterior ao advento do Decreto nº 2.172/97, pois, para fins de medição da temperatura, foi utilizada a técnica IBUTG, a qual não era exigida para aferição da temperatura na vigência do Decreto nº 53.831/64.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelação interpostas contra sentença, integrada por via de embargos de declaração, publicada em 07/07/2014, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora na inicial, para (fls. 93-100 e 115-120):

 

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário aponta a preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo do benefício, requerendo a extinção do processo sem julgamento de mérito. Alternativamente, pretende que os efeitos financeiros da concessão da aposentadoria tenham como marco inicial a data do trânsito em julgado. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (fls. 109-113).

 

Com contrarrazões (fls. 127-130), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.

 

Nesta Instância, o julgamento foi convertido em diligência, com a baixa dos autos ao juízo a quo, a fim de que seja intimada a parte autora para dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir (fls. 136-138).

 

Comprovada a postulação administrativa pelo requerente, retornaram os autos a este Regional.

 

É o relatório.

 

 

 

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

Na hipótese, tendo sido aplicada a fórmula de transição estipulada no RE nº 631.240, foram os autos remetidos à origem para que a parte autora, no prazo de 30 (trinta dias), procedesse ao pedido administrativo de concessão do benefício, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir.

 

Atendida a diligência pelo autor, em 28/05/2018, o requerimento foi indeferido pelo INSS, ao argumento de que o requerente está recebendo benefício no âmbito da Seguridade Social, sob nº 176.361.220-9, desde 10/01/2017 (fls. 144-148, 154-155 e 157v-176v).

 

Dito isso, entendo que configurado está o interesse de agir do postulante, devendo o feito prosseguir para julgamento do recurso de apelação do INSS e para fins de reexame obrigatório, ressaltando-se que a data de entrada do requerimento será fixada na data do ajuizamento da ação, ou seja, 06/11/2009.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

 

 

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

 

Empresa: Cerâmica Bosse Ltda.

Atividade/função: oleiro e encarregado

Agentes nocivos: calor, com temperatura aferida em 30,43ºC, e ruído, variável entre 82 dB e 84 dB (02/01/1976 a 19/03/1979) e medida em 88 dB (01/05/1983 a 28/05/1998)

*calor: (1) até 05/03/1997: código 1.1.1 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64, com limite de tolerância de 28ºC; e (2) a partir de 06/03/1997: códigos 2.0.4 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que determinam a utilização dos parâmetros estabelecidos pela NR nº 15 do MTE (Anexo nº 03: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor); e

*ruído: (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; e (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB

Provas: formulário PPP (fls. 165v-166), laudo da empresa (fls. 166v-167v) e laudo pericial judicial (fls. 77-82)

Conclusão: merece parcial reforma a sentença. Explico.

(1) De fato, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor, no intervalo de 06/03/1997 a 28/05/1998.

Por outro lado, não é possível o enquadramento da atividade como especial, em razão da submissão ao agente físico calor, nos períodos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 05/03/1997.

 O Decreto nº 53.831/64 dispunha que somente os trabalhos de tratamento térmico ou realizado em ambiente excessivamente quente, com temperatura superior a 28ºC, como o dos forneiros, foguistas, fundidores, forjadores e calandristas, ensejaria enquadramento como especial (código 1.1.1).

O Decreto nº 2.172/97, por sua vez, previa como nocivas as atividades desenvolvidas sob temperaturas anormais, ou seja, os trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR 15, da Portaria n.º 3.214/78, com enquadramento no código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, os quais ditam como temperatura limite 30ºC, devendo A exposição ao calor (...) ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" - IBUTG.

No caso dos autos, conforme laudo pericial judicial (fls. 77-82), para fins de medição da temperatura a que o autor estava exposto no exercício de suas atividades, foi utilizada a técnica IBUTG, que é um índice definido por uma equação matemática que correlaciona alguns parâmetros medidos nos ambientes de trabalho, variando em função da presença ou não de carga solar, da taxa de metabolismo da atividade que se está analisando e do ciclo de trabalho, que é um conjunto das atividades desenvolvidas pelo trabalhador em uma sequência definida, repetindo-se de forma contínua no decorrer da jornada de trabalho.

Tal fórmula, porém, não era exigida para aferição da temperatura na vigência do Decreto nº 53.831/64, com relação ao período anterior ao advento do Decreto nº 2.172/97, qual seja, nos lapsos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 05/03/1997, em que bastava a medição da temperatura ambiente no ambiente de trabalho, de modo que não se pode aferir as condições ambientais do labor.

 

(2) As provas coligidas aos autos evidenciam que o autor também excerceu suas atividades sujeito ao agente físico ruído, nos interregnos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 05/03/1997, o que autoriza o cômputo do tempo de serviço como especial, sendo que a partir de então não foi ultrapassado o limite de tolerância de 90 dB.

É verdade que no formulário PPP há indicação de que no interstício de 01/05/1983 a 28/05/1998 o nível de ruído foi dosado entre 74 dB e 86 dB, ao passo que no laudo da empresa a medição do ruído foi de 88 dB e, no laudo judicial, foi de 78,22 dB (conclusão aplicável também quanto ao período de 02/01/1976 a 19/03/1979). Ocorre que o laudo da empresa foi elaborado no ano de 1995, ou seja, em época contemporânea à prestação do labor, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores, enquanto o PPP e o laudo pericial judicial foram produzidos mais de 10 anos após o trabalho. Ademais, havendo divergência entre o laudo da empresa e a perícia judicial, destaco que, quando estamos diante de situações de incertezacientífica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço e saída antecipada do trabalhador, mediante concessão de aposentadoria especial. Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso a do laudo da empresa, com relação ao lapso de 01/05/1983 a 28/05/1998, e a do PPP quanto ao intervalo de 02/01/1976 a 19/03/1979, eis que a atividade de oleiro não foi objeto do laudo das fls. 166v-167v.

 

 

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs, pois a utilização de equipamentos de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89.

 

 

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

 

 

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

 

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

 

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

 

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

 

 

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 28/05/1998.

 

 

 

A soma do tempo de serviço administrativamente computado pelo INSS (fls. 173-174) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (07 anos, 03 meses e 24 dias) resulta em 38 anos e 09 meses, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (NB 42/181.641.572-0), desde o ajuizamento da ação (06/11/2009), como dito na análise da preliminar.

 

É verdade que, no curso da ação, em virtude de pedido administrativo formulado em 10/01/2017 (NB 42/176.361.220-9), foi deferida a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor.

 

Não obstante, a teor da regra inserta no art. 122 da Lei nº 8.213/91, o segurado tem direito à implantação do benefício que lhe seja mais vantajoso, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 630.501/RS (Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). É que O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria. (...) O Tribunal garantiu a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondessem à maior Renda Mensal Inicial - RMI, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional. Destacou que os efeitos financeiros contariam do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. (Tema 334 do STF).

 

Veja-se, a este respeito, os seguintes precedentes deste Regional:

 

 

No que diz respeito às parcelas em atraso, são devidas desde a data do ajuizamento da ação (06/11/2009) até a data da efetiva implantação da aposentadoria por tempo de contribuição na via administrativa (10/01/2017 - NB 42/176.361.220-9).

 

A respeito da questão posta, é necessário referir que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes no Agravo de Instrumento n° 2009.04.00.038899-6/RS, pacificou o entendimento de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa.

 

O acórdão restou assim ementado:

 

 

Segundo o entendimento que prevaleceu, não se trata de aplicação do disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, o qual incide no caso do aposentado que permanece em atividade após a concessão da aposentadoria (trabalho voluntário), pois em hipóteses como a presente a aposentadoria foi concedida efetivamente apenas na via judicial, após o exercício da atividade laboral (trabalho obrigatório, indispensável ao sustento). Assim, houvesse a autarquia concedido a aposentadoria na época devida, o segurado não teria se obrigado a continuar trabalhando para buscar o indispensável ao seu sustento, a despeito da discussão na via judicial. Dessa forma, não estando a situação em comento abarcada pela previsão do art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios, deve ser garantido ao segurado: a) a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente até a DIB do novo benefício, prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto; b) a manutenção da RMI do benefício deferido administrativamente, prestigiando o esforço adicional do segurado que prorrogou forçadamente sua atividade laboral.

 

Nessas condições, deve ser permitido ao autor continuar recebendo o benefício mais vantajoso deferido administrativamente sem necessidade de renunciar ao montante devido a título de parcelas atrasadas referentes à aposentadoria por tempo de contribuição concedida na via judicial, até a implantação administrativa.

 

 

Ao contrário do defende a autarquia, o art. 54 da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

 

Não há que se confundir o direito com a prova respectiva. Vale dizer, para o presente caso, ser irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no curso da ação, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo-o exercitado por ocasião do requerimento administrativo.

 

De fato, em casos análogos, já sinalizou este Regional que Existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

 

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial (AC nº 0005470-82.2013.404.9999, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, D.E. 14/04/2014).

 

No caso, segundo já explicitado na análise da preliminar, à vista da incidência da regra de modulação estipulada pelo STF, no julgamento do RE nº 631.240, considera-se como data de entrada do requerimento a data de início da ação para todos os efeitos legais (06/11/2009).

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

 

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

 

Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Honorários periciais: Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais arbitrados.

 

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

 

Configurado o interesse de agir da parte autora.

Devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 28/05/1998.

A parte autora conta com mais de 35 anos de atividades, suficientes à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar da data do ajuizamento da ação (06/11/2009 - NB 42/181.641.572-0), a partir de quando são devidas as parcelas em atraso até a data da efetiva implantação da aposentadoria por tempo de contribuição na via administrativa (10/01/2017 - NB 42/176.361.220-9).

Sentença reformada para (a) reconhecer a nocividade dos períodos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 05/03/1997, em razão da sujeição ao agente físico ruído; (b) afastar a especialidade nos intervalos de 02/01/1976 a 19/03/1979 e 01/05/1983 a 05/03/1997 pela exposição ao agente físico calor; (c) condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral a contar do ajuizamento da ação e a pagar as parcelas devidas desde então até a data da efetiva implantação da aposentadoria por tempo de contribuição na via administrativa; (d) alterar, de ofício, o índice de correção monetária, a partir de 30/06/2009; e (e) reduzir o valor em que fixada a verba honorária. Remessa oficial provida em parte.

Recurso do INSS improvido. O termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício é a data do requerimento administrativo, no caso, considerada a data do ajuizamento da ação. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Direito ao melhor benefício. Rejeitada preliminar.

 

 

Pelo exposto, voto por, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2018, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 16/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.