PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5009927-52.2012.4.04.7204

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

JOÃO RODRIGUES ajuizou ação ordinária contra o INSS em 31out.2012, requerendo a  conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB em 14ago.2008) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos seguintes períodos: 8out.1975 a 30jun.1978, 11dez.1978 a 22maio1980, 1ºjun.1980 a 21ago.1980, 1ºout.1980 a 4mar.1981, 6jun.1986 a 8ago.1986, 1ºmaio1995 a 9jan.1998, 13jan.1998 a 26out.2000, e 24ago.2001 a 8set.2008. Sucessivamente, requereu a revisão do benefício.

 

A sentença (Evento 37) julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade das atividades exercidas de 1ºout.1980 a 4mar.1981, 6jun.1986 a 8ago.1986, 1ºmaio1995 a 9jan.1998, e 13jan.1998 a 26out.2000, e condenando o INSS a revisar a aposentadoria do autor desde a DER, pagando as diferenças apuradas com correção monetária desde cada vencimento e juros desde a citação, conforme o art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação dada pela L 11.960/2009. Por ter sido reputada recíproca a sucumbência, foi determinada a compensação dos honorários de advogado. Não houve condenação em custas, e o julgado foi submetido ao reexame necessário.

 

O autor apelou (Evento 41), requerendo o reconhecimento da especialidade de todos os períodos postulados na inicial, a aplicação do INPC como índice de correção monetária, e a fixação de juros à taxa de um por cento ao mês.

 

O INSS também apelou (Evento 42), alegando preliminarmente falta de interesse processual, por não ter sido apresentado pedido administrativo, nem documentação apta ao exame da questão. Afirma não estar comprovada a especialidade da atividade, e que não é possível a conversão em tempo comum de atividade especial exercida anteriormente à L 6.887/1980. Alega não haver comprovação da exposição a agentes nocivos nos termos da NR-15, que não existe comprovação da exposição contínua ao ruído, e que o uso de EPIs neutralizava os agentes nocivos. Afirma que a atividade de vigia não pode ser considerada especial. Aduz que o laudo técnico é extemporâneo. Alega violação aos princípios do devido processo legal e do livre convencimento, da legalidade, da preexistência de equilíbrio atuarial e financeiro, da divisão de poderes, da ampla defesa, e assevera que o juiz não pode atuar como legislador positivo. Caso mantida a sentença, requer que o termo inicial dos efeitos financeiros seja fixado somente na data da juntada da documentação relevante à análise da pretensão do autor.

 

Com contrarrazões de ambas as partes, veio o processo a este Tribunal.

 

INTERESSE PROCESSUAL

 

Não merece acolhida a preliminar, uma vez que, conforme a jurisprudência deste Tribunal, a viabilidade de petição judicial de revisão de benefício do regime geral de previdência social independe de prévio requerimento administrativo:

Ressalva-se entendimento pessoal divergente. Rejeita-se a preliminar.

 

 

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

 

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

 

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

 

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

 

 

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

 

O STJ sedimentou o entendimento de que [...] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

 

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

ELETRICIDADE APÓS 5mar.1997

 

Para contagem de tempo especial por exposição ao agente perigoso eletricidade, atividade para a qual é ínsito o risco potencial de acidente, não se exige a exposição permanente. (TRF4, Terceira Seção, EINF 2007.70.05.004151-1, rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 11maio2011).

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo (STJ, Primeira Seção  no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1306113/SC, Rel. Herman Benjamin, j. 14nov.2012, DJe 7mar.2013). Do caso concreto julgado nesse precedente se pode concluir que, a despeito da ausência de previsão expressa pelos DD 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a eletricidade média superior a 250 volts após 5mar.1997, com fundamento na Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos, e na L 7.369/1985 (regulamentada pelo D 93.412/1996.

 

 

RUÍDO

 

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

 

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos "recursos repetitivos" (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

 

Até 5mar.1997 - ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 - ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 - ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

 

 

 

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

 

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

 

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

 

CASO CONCRETO

 

Os períodos de trabalho controvertidos vão a seguir discriminados:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 A comprovação da exposição efetiva aos agentes nocivos está suficientemente demonstrada, em especial pela prova técnica. Quanto à questão da contemporaneidade do laudo, o entendimento desta Turma é de que "O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas" (TRF4, Quinta Turma, 5031879-73.2014.404.9999, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 18fev.2016).

 

Por outro lado, esta Terceira Seção já exarou entendimento no sentido de que, quanto aos agentes químicos descritos no Anexo 13 da NR 15 (entre os quais se encontram os agentes nocivos analisados no caso concreto), é suficiente a avaliação qualitativa de risco, para caracterizar a especialidade da atividade, independentemente se a prestação do labor ocorreu antes ou depois de 2dez.1998. Ficou consignado que "ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes" (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000295-67.2010.404.7108, rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, j. 11dez.2014).

 

 Por outro lado, não ficou comprovado na hipótese, através de laudo pericial, que o uso de EPIs neutralizasse de forma eficaz a ação dos agentes nocivos, não havendo como afastar o reconhecimento da especialidade em razão disso.

 

 Quanto à alegada ausência de fonte correspondente de custeio, também não procede a apelação, tendo em conta as disposições legais que tratam da matéria, conforme entendimento deste Tribunal:

Também não merecem acolhida as alegações de que o julgador estaria atuando como legislador positivo e violando qualquer dos princípios constitucionais invocados na apelação, uma vez que, no caso, trata-se somente de verificar a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária e reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente, o que o autor logrou fazer. Ademais, a sentença está adequadamente fundamentada.

 

Não merece acolhida o argumento de que o tempo anterior à L 6.887/1980 não pode ser convertido em tempo comum, uma vez que essa lei foi editada para instrumentalizar a contagem de tempo especial, já reconhecida pela L.3807/1960, conforme a jurisprudência deste Tribunal:

A sentença deve ser mantida também quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros. Esta Seção já fixou jurisprudência no sentido de que o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador:

 

REVISÃO DO BENEFÍCIO

 

O autor não tem tempo especial suficiente para aposentadoria especial. Cabe, portanto, a análise do pedido sucessivo, de revisão do benefício. A conversão dos períodos especiais em tempo comum pelo multiplicador 1,4 gera um acréscimo de 4 anos, 2 meses e 21 dias. Somando-se tal período ao já reconhecido pelo INSS na DER (14ago.2008; Evento 7-PROCADM7), o autor atinge um total de 39 anos, 11 meses e 11 dias, suficientes para a revisão da RMI de seu benefício, já concedido de forma integral, através da alteração do fator previdenciário. Em 16dez.1998 e 28nov.1999 o autor não tinha tempo suficiente para aposentadoria. Não há parcelas prescritas.

 

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

 

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Juros. Mantém-se o julgado de origem neste ponto.

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

 

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

 

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

 

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Honorários de advogado. Altera-se o julgado de origem neste ponto. Tendo em conta a sucumbência do INSS em maior monta, apenas ele deve arcar com a verba honorária.

 

Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data da sentença.

 

Custas. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

Somente a Autarquia é condenada em custas, mas o INSS é isento do pagamento no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996).

 

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do autor, e de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.