PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL (AUTÔNOMO). CONSECTÁRIOS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação adesiva do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ERNIVALDO VIEIRA MEDEIROS ajuizou ação ordinária contra o INSS em 15ago.2012, postulando revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DER em 9abr.2009), mediante o reconhecimento da especialidade da atividade exercida de 2jan.1980 a 9abr.2009. Requereu, ainda, o recálculo da RMI conforme os incisos II e III da L 8.213/1991.

 

A sentença (Evento 33-SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício da atividade especial no período de 2jan.1980 a 28abr.1995, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, desde a DER, e ao pagamento dos atrasados, com correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC, e juros desde a citação, conforme os índices aplicáveis à caderneta de poupança. No que tange ao pedido de revisão da RMI, determinou a soma dos salários-de-benefício de ambas as atividades, afastando a aplicação do art. 32 da L 8.213/1991. A Autarquia foi condenada também ao pagamento de honorários de advogado fixados em dez por cento do valor das parcelas da condenação vencidas até a data da sentença. Não houve condenação em custas, e o julgado foi submetido ao reexame necessário.

 

O autor apelou (Evento 37-APELAÇÃO1), requerendo o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 29abr.1995 a 9abr.2009.

 

O INSS também apelou, de forma adesiva, (Evento 37-APELAÇÃO1), alegando que o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade da atividade, por ser autônomo, e que não há previsão de fonte de custeio. No tocante ao cálculo do valor do benefício em razão das atividades concomitantes, afirma que deve ser considerada uma média dos salários-de-contribuição da segunda atividade.

 

Com contrarrazões do autor, veio o processo a este Tribunal.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

 

O STJ sedimentou o entendimento de que [...] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

 

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

ELETRICIDADE APÓS 5mar.1997

 

Para contagem de tempo especial por exposição ao agente perigoso eletricidade, atividade para a qual é ínsito o risco potencial de acidente, não se exige a exposição permanente. (TRF4, Terceira Seção, EINF 2007.70.05.004151-1, rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 11maio2011).

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo (STJ, Primeira Seção  no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1306113/SC, Rel. Herman Benjamin, j. 14nov.2012, DJe 7mar.2013). Do caso concreto julgado nesse precedente se pode concluir que, a despeito da ausência de previsão expressa pelos DD 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a eletricidade média superior a 250 volts após 5mar.1997, com fundamento na Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos, e na L 7.369/1985 (regulamentada pelo D 93.412/1996.

 

 

RUÍDO

 

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

 

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos "recursos repetitivos" (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

 

Até 5mar.1997 - ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 - ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 - ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

 

 

 

 

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

 

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

 

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

 

O CASO CONCRETO

 

A sentença analisou a parte central da controvérsia da seguinte forma:

 

 

A cabeça do art. 57 da L 8.213/1991 não estabelece restrição aos contribuintes individuais em relação ao cômputo de atividades reputadas especiais:

Esse tem sido o entendimento deste Tribunal:

Ressalvo entendimento pessoal divergente, informado pela constatação de que é impossível ao sistema previdenciário estabelecer previsão atuarial adequada em casos semelhantes, não informados e consequentemente não sujeitos a contribuição adicional. Ademais, a natureza empreendedora das atividades que ensejam a caracterização como contribuinte individual retira da situação a sujeição compulsória peculiar às situações de emprego, uma vez que o empreendedor é quem define o exercício de trabalho nas condições insalubres.

 

No entanto, não sendo esse o entendimento majoritário deste Tribunal, apenas ressalvo meu posicionamento, reconhecendo a especialidade das atividades exercidas e, todo o  período postulado pelo autor na inicial  (2jan.1980 a 9abr.2009), devido à  exposição a agentes biológicos e radiações ionizantes, conforme o laudo pericial apresentado (Evento 1-PROCADM6-p. 27-30).

 

Quanto à alegada ausência de fonte correspondente de custeio, também não procede o apelo, tendo em conta as disposições legais que tratam da matéria, conforme entendimento deste Tribunal:

 

Ressalvo entendimento pessoal divergente, conforme acima referido.

 

REVISÃO DO BENEFÍCIO

 

A conversão do tempo especial acima reconhecido em comum gera um acréscimo de 11 anos, 8 meses e 15 dias. Somado esse período ao tempo já reconhecido administrativamente pelo INSS (Evento 1-PROCADM5), tem-se os seguintes totais:

 

 

Portanto, o autor tem direito à aposentação integral nas três datas acima mencionadas, podendo optar, em fase de execução, pela modalidade que for mais vantajosa. Em qualquer hipótese, o termo inicial dos efeitos financeiros será a DER, conforme entendimento deste Tribunal.

 

CÁLCULO DA RMI

ATIVIDADES CONCOMITANTES

 

Merece acolhida o apelo do INSS no ponto. Tratando-se de peduido de revisão de benefício, deve ser aplicado ao caso o Inc. II do art. 32 da L 8.213/1991, conforme requerido pelo próprio autor na inicial e em conformidade com o entendimento deste Tribunal:

 

 

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

 

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

 

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação adesiva do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 126, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA DO INSS E À REMESSA OFICIAL.