PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RMI. POSSIBILIDADE. TRF4. 5023159-94.2013.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CHIRISTINA BERNADETTE HERZOG ajuizou ação ordinária contra o INSS em 14nov.2013, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DER/DIB em 9dez.2005) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho no período de 29abr.1995 a 9dez.2005, bem como a conversão em tempo especial das atividades exercidas de 1ºabr.1977 a 30nov.1985.

A sentença (Evento 19) rejeitou a prejudicial de coisa julgada e julgou parcialmente procedente o pedido, somente para determinar a averbação em favor da autora, como tempo de serviço especial, o período de 29abr.1995 a 9dez.2005. Em razão da sucumbência recíproca, mas não equivalente, os honorários de advogado fixados em dez por cento do valor da causa, foram carregados à razão de 70% para a autora e 30% para o INSS, admitida a compensação e suspensa a exigibilidade em relação à autora, nos termos da Assistência Judiciária Gratuita (AJG). Não houve condenação em custas, e o julgado foi submetido ao reexame necessário.

A autora apelou (Evento 23), requerendo a conversão em tempo especial dos períodos de atividade comum postulados na inicial.

O INSS também apelou (Evento 25), alegando que as atividades exercidas não são especiais.

Com contrarrazões de ambas as partes (Eventos 29 e 31), veio o processo a este Tribunal.

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

APOSENTADORIA ESPECIAL - CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE

Até 27abr.1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da L 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da L 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. 17dez.2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14out.2009).

O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da L 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ELETRICIDADE APÓS 5mar.1997

Para contagem de tempo especial por exposição ao agente perigoso eletricidade, atividade para a qual é ínsito o risco potencial de acidente, não se exige a exposição permanente. (TRF4, Terceira Seção, EINF 2007.70.05.004151-1, rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 11maio2011).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1306113/SC, Rel. Herman Benjamin, j. 14nov.2012, DJe 7mar.2013). Do caso concreto julgado nesse precedente se pode concluir que, a despeito da ausência de previsão expressa pelos DD 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a eletricidade média superior a 250 volts após 5mar.1997, com fundamento na Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos, e na L 7.369/1985 (regulamentada pelo D 93.412/1996.

RUÍDO

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos "recursos repetitivos" (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

Até 5mar.1997 - ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 - ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 - ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

CASO CONCRETO

A sentença analisou adequadamente a controvérsia, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:

Observe-se que a demandante não atingiria 25 anos de atividade especial até o advento da L 9.032/1995, nem mesmo se fossem convertidos em tempo especial os períodos de atividade comum postulados. Por outro lado, à míngua de apelação da autora a respeito da possibilidade de revisão do benefício, mantém-se a sentença tal como lançada.

A averbação do tempo especial autoriza a segurada requerer administrativamente revisão, com base no provimento judicial, quando consolidado pelo trânsito em julgado.

A respeito da apelação do INSS, registre-se que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de admitir o reconhecimento como especial da atividade do aeronauta, submetido a pressão atmosférica anormal, condição comprovada por laudo técnico:

Mantêm-se os consectários da sentença, proferida na vigência do CPC1973, tal como fixados.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Com a devida vênia, divirjo da solução apresentada ao presente caso pelo Relator, ilustre Juiz Federal Marcelo De Nardi.

Na inicial, a parte autora requereu a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, para que seja transformada em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor prestado no período de 29/04/1995 a 09/12/2005, em que exerceu a atividade de comissária de bordo, bem como pela conversão, em especial, do tempo de serviço comum, no intervalo de 01/04/1997 a 30/11/1985.

O Relator, ao confirmar a sentença, manteve o enquadramento da atividade como especial no interregno de 29/04/1995 a 09/12/2005, assim como o indeferimento da pretensão de concessão da aposentadoria especial. De fato, a soma do tempo especial computado pelo INSS com o que foi reconhecido em juízo é insuficiente à concessão da aposentadoria especial. Não obstante, na inicial, a parte autora formulou pedido alternativo de revisão a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, não analisado nem na sentença e nem no voto do Relator.

Não há falar em afronta ao art. 494 do NCPC. Ainda que a autora não tenha se insurgido contra este tópico específico da sentença, é de ver-se que, na exordial, apresentou outra causa de pedir (pedido alternativo), a qual deve ser examinada por esta Corte, uma vez que, nos termos do art. 1.013, § 2º, do NCPC, Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Dito isso, observo que o somatório do tempo especial considerado administrativamente pelo INSS (15/04/1986 a 28/04/1995 - eveto 13, PROCADM1, pp. 18-20) com o acréscimo decorrente da conversão, em comum, do tempo especial reconhecido (02 anos, 01 mês e 14 dias), totaliza 32 anos, 03 meses e 20 dias, o que permite a revisão da RMI da aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da DER (09/12/2005), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 14/11/2008, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91, e descontados os valores já percebidos a título de inativação.

Os dois pressupostos para a execução imediata do acórdão, ao que vejo, são a carga eficacial de natureza mandamental e executiva lato senso das sentença que condenam à obrigações de fazer e a ausência de efeito suspensivo dos recursos às instâncias superiores. Não tem relação com o tipo de pedido ou conteúdo da obrigação de fazer contida no comando sentencial. Assim, determino a imediata da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios: Nos termos da previsão contida no parágrafo único do art. 86 do NCPC, Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. Sucumbente, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

1. Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 09/12/2005, conforme a fundamentação esposado pelo Relator, em seu voto.

2. A autora tem direito à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, a contar da DER (09/12/2005), observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 14/11/2008 e descontados os valores já percebidos a título de inativação (ponto específico da presente divergência).

3. Reformada a sentença para condenar o INSS a revisar o benefício da parte autora e ao pagamento dos consectários, na forma da motivação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 185, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 04-8-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.