APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004087-26.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROQUE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIEL SANDINI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RMI. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação.
Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os períodos de labor urbano reconhecidos pelo INSS, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE nº 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à remessa oficial, conhecer em parte da apelação do INSS e, nesta extensão, negar-lhe provimento, bem como determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8440977v3 e, se solicitado, do código CRC B3445599. | |
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| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 10/08/2016 15:46 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004087-26.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROQUE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIEL SANDINI |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para (evento 28):
(a) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos de 01/10/1987 a 11/07/1988, 22/10/1990 a 11/03/1992, 01/03/1993 a 13/04/1995, 01/04/1996 a 30/01/2010 (DER);
(b) condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que atualmente titulariza o autor (NB 154.760.876-2), com a conversão dos períodos exercidos sob condições especiais, em tempo de serviço comum, mediante a multiplicação pelo coeficiente 1,40; e
(c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas desde a DER, corrigidas nos termos da fundamentação, com a dedução dos valores já pagos na via administrativa e respeitada a prescrição quinquenal (16/10/2010).
Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, a Súmula 111 do STJ, bem como a Súmula 76 do E. TRF/4ª Região.
Custas ex lege.
Em se tratando de sentença ilíquida, está a decisão sujeita a reexame necessário, ex vi do enunciado 490 do STJ. Assim, em não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Em suas razões, o órgão previdenciário pretende, em preliminar, o reexame necessário da sentença, conforme o art. 475, § 2º, do CPC/73, vigente à data do ato processual, bem como o reconhecimento da ausência de interesse de agir do autor, por ausência de prévio requerimento administrativo. Requer, para fins de incidência de correção monetária, a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (evento 33).
Com contrarrazões (evento 38), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Neste tópico, aliás, por ausência de interesse recursal, não conheço do recurso do INSS, forte no art. 932, inciso III, do NCPC, já que na sentença foi determinada a remessa dos autos a este Regional para fins de reexame necessário.
Agravo retido
Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (evento 26), conforme disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época do ato processual.
Ausência de interesse de agir
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do NCPC. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.
No que toca ao tema em debate (interesse de agir), já tive a oportunidade de publicar, na honrosa companhia do Juiz Federal José Antonio Savaris, o artigo "Prévio requerimento administrativo como condição para acesso ao Judiciário em matéria previdenciária. RE 631240-MG - repercussão geral".
Especificamente quanto ao interesse de agir nas ações revisionais, dissemos o seguinte:
"Quanto às ações revisionais de benefício previdenciário, a decisão do STF igualmente ressaltou não haver necessidade de formulação de pedido administrativo prévio, "salvo se a pretensão depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" (excerto do voto do relator). Esse ponto, contudo, deve ser compreendido de acordo com a premissa que foi reafirmada no mesmo voto condutor do julgamento, qual seja, a de que o INSS tem o dever fundamental de orientar o segurado e lhe conceder a mais efetiva proteção previdenciária.
O processo administrativo previdenciário não se desenvolve (ou não deve desenvolver-se) em uma dimensão em que o segurando litiga contra a Administração, deduzindo pretensão, alegando todos os fatos de seu interesse etc. Antes, deve ser compreendido como uma relação de cooperação, um concerto em que a Administração deve, em diálogo com o segurado, conhecer a sua realidade, esclarecer-lhe seus direitos e outorgar-lhe a devida proteção social, isto é, a mais eficaz proteção social a que faz jus. Tal como já se sustentou em outra oportunidade,
"Por força do princípio da proteção judicial contra lesões implícitas (ou por omissão), toda vez que a Administração Previdenciária deixa de orientar o segurado acerca de seus direitos e não avança para conhecer sua realidade, acarretando com tal proceder a ilusão do direito à devida proteção social (direito à mais eficaz proteção social), ela, ainda que de modo implícito, opera, por omissão, verdadeira lesão a direito. E isso é suficiente a caracterizar o interesse de agir, de modo a assegurar o acesso à Justiça." [SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 5 ed. Curitiba: Alteridade, 2014]
A propósito, leciona Savaris (2014, p. 237):
"O autor de uma ação previdenciária é presumivelmente hipossuficiente. Trata-se de uma hipossuficiência econômica e informacional, assim considerada a insuficiência de conhecimento acerca de sua situação jurídica, seus direitos e deveres. Em face da grande complexidade dos mecanismos de proteção e da respectiva legislação, os indivíduos não se encontram em situação de tomar decisões de forma informada e responsável, tendo em conta as possíveis consequências" (Idem, p. 57).
Por essas razões, entendemos por "matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" aquela que foi subtraída da análise da Administração, seja mediante descumprimento de carta de exigência, seja porque definida sua existência em momento posterior à concessão do benefício previdenciário, como no caso de reconhecimento de vínculo de emprego ou de elevação de diferenças salariais por decisão da justiça trabalhista. Todas as demais questões de fato devem ser apuradas pela Administração na prestação do serviço social (Lei 8.213/91, art. 88), e eventual omissão da autoridade administrativa consubstancia lesão a direito que se reputa suficiente a justificar o acesso à Justiça.
É dispensável, nessa perspectiva, o requerimento administrativo específico no caso de revisão judicial de benefício mediante reconhecimento de tempo especial não ventilado na via administrativa, uma vez que se supõe que essa atividade seja de conhecimento do INSS, depositário de todas as informações do segurado, e levando-se em conta que a Administração teria o dever de lhe informar e de lhe conceder o melhor benefício, consoante precedente abaixo:
Nesse sentido, a título ilustrativo: "PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Nas demandas visando à obtenção ou à revisão de benefício previdenciário mediante cômputo de tempo de serviço especial, em que, embora tenha havido requerimento prévio de aposentadoria, não houve pedido específico, na via administrativa, de reconhecimento de tempo de serviço sob condições nocivas, não há justificativa, em princípio, para a extinção do feito sem apreciação do mérito, tendo em vista que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais em face do tipo de atividade exercida" (TRF4, Sexta Turma, ApelReex - Apelação/Reexame Necessário nº 15.2011.404.7108/RS, j. 11.09.2013)." (In: Revista de Doutrina da 4ª Região. Porto Alegre, n. 62, out. 2014. Disponível em: www.revistadoutrina.trf4.jus.br /artigos/edicao062/JoseSavaris_PauloAfonsoVaz.html. Acesso em 05.nov.2015).
Em suma: o Relator do RE nº 631.240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada, sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo. Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.
Assim, tratando-se de ação revisional, tenho que resta demonstrado o interesse processual da parte autora, uma vez que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividades profissionais de marceneiro e de motorista de caminhão, que, a toda evidência, são suscetíveis de enquadramento como labor especial.
Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada, conforme já decidiu este Colegiado recentemente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL. CABIMENTO.
1. Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação.
2. Hipótese em que a ação deve prosseguir também para exame do pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial. [...] (AI nº 5022179-97.2014.404.0000, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, unânime, j. 04-11-2014).
Logo, o autor tem, sim, interesse de agir, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de revisão da aposentadoria.
Atividade urbana especial
Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.
Exame do tempo especial no caso concreto
A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 28):
"Busca o autor o reconhecimento dos interregnos de 01/10/1987 a 11/07/1988, 22/10/1990 a 11/03/1992, 01/03/1993 a 13/04/1995 e 01/04/1996 a 30/01/2010, nos quais teria laborado sob condições especiais.
Passo à análise dos períodos vindicados.
(a) 01/10/1987 a 11/07/1988 - Adelino Pessin
A partir das informações constantes na CTPS trazida (evento 1, CTPS6, p. 2), nota-se que o autor laborou na condição de trabalhador rural, em estabelecimento da espécie granja.
Embora não tenha vindo aos autos outras informações que detalhassem as atividades exercidas pelo segurado no período, é de se considerar que até 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, o que leva a crer como exercido em condições especiais o período acima, porquanto o trabalhador era integrante do código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 (trabalhadores na agropecuária).
Ressalto que o entendimento firmado pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido da desnecessidade de concomitante desempenho de atividades típicas da agricultura ou da pecuária (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5015200-96.2013.404.7003, 6ª Turma, Des. Federal Vânia Hack de Almeida, por maioria, vencido parcialmente o relator, juntado aos autos em 03/09/2015).
À vista disso, fica reconhecido como especial o período de 01/10/1987 a 11/07/1988.
(b) 22/10/1990 a 11/03/1992 - Metalúrgica Monte Castelo Ltda.
(c) 01/03/1993 a 13/04/1995 - Metalúrgica Monte Castelo Ltda.
Nos termos de pacífico entendimento jurisprudencial, até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor), razão pela qual se tem como válida regular anotação da função exercida no contrato de trabalho (empregado) ou da prova do exercício da atividade profissional (contribuinte individual).
Em ambos os períodos acima, laborou o demandante no cargo/função de moldador, conforme anotado em sua carteira de trabalho (evento 1, CTPS5, p. 3 e CTPS6, p. 3).
A corroborar, trazem os formulários PPP do autor (evento 1, PPP13, p. 1/4) a indicação do cargo/função, bem como a descrição das atividades, as quais, à época da prestação do serviço, permitiam seu enquadramento por categoria profissional, contido no Decreto nº 53.831/64, código 2.5.2, dada a sua insalubridade.
Assim, estando tais atividades anotadas na CTPS do autor e também indicadas em formulário PPP, imperioso reconhecer os períodos como laborados em condições especiais.
(d) 01/04/1996 até 30/01/2010 - Metalúrgica Monte Castelo Ltda
No período em questão, laborou o autor em diferentes funções sendo:
(d.1) 01/04/1996 a 31/12/2001: moldador, setor de moldagem, sem informações no PPP acerca de fatores de risco (PPP13, p. 5/6).
Contudo, em laudo elaborado posteriormente (evento 1, LAU10, p. 3/4), na função de moldador aferiu-se que o trabalhador estaria sujeito ao risco físico ruído que ultrapassava os limites de tolerância previstos na NR-15 - anexo 1, variando nos patamares de 81 a 84 dB(A), 89 dB(A) e 100 dB(A).
Ainda, constatou-se a presença do agente insalutífero calor, este no patamar de 33,3 IBTUG, que para uma taxa de metabolismo de 300 kcal/h, deveria ficar na faixa de 27,5, transpondo, assim, o limite fixado no anexo 3 da NR-15.
Acerca da comprovação da especialidade pela juntada de laudo extemporâneo ao período de labor, não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos (TRF4, APELREEX 5002268-63.2010.4.04.7009 e APELREEX 5012217-59.2011.4.04.7112), possibilitando-se a sua utilização.
Com base nas informações contidas no laudo técnico, entendo por demonstrada a sujeição do autor ao fator de risco ruído, onde insalubridade surge quando este é superior a 80 decibéis, ao menos até a edição do Decreto nº 2.171/97 - 05/03/1997, não podendo assim entender posteriormente, vez que o limite passou para 85 ou 90 decibéis, conforme a época do labor, enquanto a média situava-se entre 81 e 84 dB(A), sendo aumentada somente quando na atividade de socagem e uso de compressor de ar, sem que fosse precisado o tempo de permanência em tais funções.
Já quanto ao calor, a avaliação obtida apurou 33,3 IBUTG, ou seja, patamar superior aos valores previstos no anexo 3, quadro 2, da NR-15, vez que sua atividade compreendia, dentre outras, conduzir o molde pronto para o centro do setor, ordenando-os para receber o material fundido fornecido pelo forno de fundição e auxiliar no transporte de material fundido.
Dessa forma, é de se reconhecer a especialidade no período vindicado.
(d.2) 01/01/2002 a 31/07/2007: fundidor, setor de fundição, sem informações no PPP acerca de fatores de risco até 18/02/2005, e a partir de 19/02/2005, calor e poeira (PPP13, p. 5/6).
(d.3) 01/08/2007 a 30/01/2010: forneiro, setor de fundição, informação no PPP até 28/04/2009, calor e poeira, e a partir de 29/04/2009, a função não estava contemplada no laudo.
Não obstante as informações contidas no PPP, para as duas funções foi produzido laudo técnico que avaliou as condições de trabalho para ambas (evento 1, LAU10, p. 7/12).
Referido trabalho apurou a existência de ruído no patamar de 78,5 dB(A), contudo, tal valor foi alcançado devido a utilização de EPI que possuía um nível de redução de ruído de 17 dB(A), ou seja, a pressão sonora do ambiente ultrapassava os valores limítrofes estabelecidos pela NR-15.
Em uma análise quantitativa do ruído (p. 10), constatou-se a exposição a nível de ruído de 90 dB(A) junto aos fornos em operação, por um tempo médio de 6 horas, enquanto o máximo de exposição permissível seria de 4 horas, e ruídos de fundo na média de 84 dB(A), por um tempo médio de 6 horas, com o máximo permissível em 12 horas.
Considerando os valores apurados em laudo técnico produzido para as atividades desenvolvidas pelo segurado, é de se inferir a especialidade advinda do agente físico ruído.
De se notar também, que o agente físico calor também ultrapassou os limites máximos permissíveis (p. 11), sendo analisado o local de trabalho e o local de descanso do trabalhador, e a partir disso, chegou-se ao metabolismo e IBUTG médios para a atividade. Ao final, em sua conclusão, o laudo técnico apontou para a insalubridade das atividades de forneiro e fundidor, caracterizada pela exposição ao calor.
Dessa forma, comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, com base nas informações contidas no laudo técnico, possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais por ele exercidas no ínterim de 01/01/2002 a 30/01/2010."
De fato, com relação aos interregnos de 01/10/1987 a 11/07/1988 e de 22/10/1990 a 11/03/1992, é de se ressaltar que a anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Assim é que as anotações em CTPS constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros (Súmula nº 12 do TST). Dito isso, inexistindo sequer indícios de fraude e/ou má-fé, os registros na CTPS servem como meio de prova para fins de enquadramento da atividade como especial, pela categoria profissional, somente até o advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, até a data de 28/04/1995.
Realmente, Presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na CTPS, eis que esta é, por excelência, o documento onde se faz constar a ocupação a ser desenvolvida pelo empregado. (TRF - 4ª Região. EINF nº 2000.70.00.0304570/PR, Relator: Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Terceira Seção, julgamento em 12-02-2003).
No que se refere aos intervalos de 01/03/1993 a 13/04/1995 e de 01/04/1996 a 30/01/2010, a nocividade do labor está consubstanciada na provada exposição, habitual e permanente, da parte autora a agentes nocivos (ruído e calor).
A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Especificamente quanto ao ruído, o precedente estabelece que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015). Ainda que haja informação inserta no formulário PPP, de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/10/1987 a 11/07/1988, 22/10/1990 a 11/03/1992, 01/03/1993 a 13/04/1995 e 01/04/1996 a 30/01/2010.
Do direito da parte autora à revisão do benefício
A soma do tempo de serviço especial reconhecido nos autos da AC nº 2010.71.67.002126-8 (25/08/1982 a 17/05/1983 e 01/08/1988 a 17/08/1990 - evento 06, PROCADM2, pp. 127-148) com o que foi reconhecido nestes autos totaliza 20 anos, 10 meses e 24 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.
Resta, agora, analisar a possibilidade de revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição deferida à parte autora.
A soma do tempo de serviço considerado administrativamente pelo INSS (36 anos, 06 meses e 01 dia - evento 06, PROCADM2) com o acréscimo decorrente da conversão, em comum, do tempo especial reconhecido, pelo fator multiplicador 1,4 (07 anos, 02 meses e 29 dias), totaliza 43 anos e 09 meses, o que permite a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (30/01/2010), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, descontados os valores já pagos a título de inativação e observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 16/10/2010 (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).
Imediata revisão do benefício
Os dois pressupostos para a execução imediata do acórdão, ao que vejo, são a carga eficacial de natureza mandamental e executiva lato senso das sentença que condenam à obrigações de fazer e a ausência de efeito suspensivo dos recursos às instâncias superiores. Não tem relação com o tipo de pedido ou conteúdo da obrigação de fazer contida no comando sentencial. Assim, determino a imediata da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).
Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).
Honorários Advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Recurso do INSS: não conhecido no ponto em que requer o reexame necessário da sentença; prejudicado no tocante aos índices de correção monetária aplicáveis e improvido quanto à preliminar de ausência de interesse de agir, por falta de prévio requerimento administrativo.
Sentença mantida: devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 01/10/1987 a 11/07/1988, 22/10/1990 a 11/03/1992, 01/03/1993 a 13/04/1995 e 01/04/1996 a 30/01/2010.
O autor conta com 43 anos e 09 meses de atividades, suficientes à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (30/01/2010), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, descontados os valores já pagos a título de inativação e observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 16/10/2010 (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento à remessa oficial, conhecer em parte da apelação do INSS e, nesta extensão, negar-lhe provimento, bem como determinar a imediata revisão do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004087-26.2015.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50040872620154047117
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROQUE RODRIGUES |
ADVOGADO | : | DANIEL SANDINI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 420, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR | |
: | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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