Apelação Cível Nº 5023826-22.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MAURO CANDIDO TOME (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso da parte autora contra sentença (e. ), prolatada em 27/01/2021, que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo especial de 01/10/2008 e 30/06/2009, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nestes termos:
"(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS formulados na inicial e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para condenar o INSS a AVERBAR como tempo de serviço especial o período de 01-10-2008 e 30-06-2009, com o acréscimo de 40%.
Havendo sucumbência recíproca, com base no art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 8º, e 14 e no art. 86, ambos do CPC, fixo os honorários para cada um dos patronos. Sendo assim, considerando o mínimo proveito econômico auferido na demanda: [a] condeno o autor a pagar ao INSS honorários sucumbenciais que fixo em R$1.000,00 (um mil reais); e, [b] condeno o INSS a pagar ao autor honorários sucumbenciais no mesmo valor. Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária à parte autora, fica suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.
Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.
Sem reexame necessário, forte no art. 496, § 3º, I, do CPC. Interposto recurso voluntário, intime-se a parte apelada para contrarrazões e, oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do artigo 1.010, §§1º e 3º do CPC.
(...)."
Em suas razões recursais (e. ), insurge-se a parte autora contra o não enquadramento como tempo especial da integralidade do período de 23/06/1987 e 27/09/2015. Refere, em síntese, que a sentença desconsiderou o laudo pericial judicial, tendo em vista que o perito concluiu pela exposição do trabalhador a agentes biológicos (micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) em habitualidade e permanência. Alega que há, além do próprio laudo pericial, outros documentos colacionados aos autos que comprovam a efetiva sujeição a agentes nocivos. Aduz, ainda, que não restou evidenciada a neutralização dos agentes biológicos pelo uso de EPI eficaz.
Com as contrarrazões (e. ), foram remetidos os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Limites da controvérsia
Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se ao enquadramento como tempo especial dos períodos de 23/06/1987 a 30/09/2008 e de 01/07/2009 a 27/09/2015, para fins de que se proceda, uma vez computados tais interregnos ao intervalo cuja especialidade foi reconhecida pelo juízo a quo (de 01/10/2008 e 30/06/2009) à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já concedido ao autor (NB 174.698.219-2) a contar da DER (27/09/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo à análise dos períodos controversos:
Períodos: 23/06/1987 a 30/09/2008 e de 01/07/2009 a 27/09/2015;
Empresa: AUTARQUIA MELHORAMENTOS DA CAPITAL;
Função: Auxiliar Operacional;
Agente nocivo: agentes biológicos (micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas);
Prova: CTPS (e. ), PPP (e. ), LTCAT (e. ) e Laudo Pericial Judicial (e. );
Enquadramento:Códigos 1.3.1 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, Códigos 1.3.2 do Decreto n. 83.080/79, e Código 3.0.1 dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 4.882/03;
Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. Em relação ao período posterior a tal diploma legal, cumpre gizar que, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
No caso dos autos, em que pese a denominação genérica atribuída ao cargo do trabalhador ("Auxiliar Operacional"), constata-se do formulário PPP (e. ) e do LTCAT (e. ) colacionado aos autos que o autor desempenhava precipuamente as atribuições próprias de "gari", consistentes na limpeza de logradouros públicos e recolhimento do lixo depositado em lixeiras públicas da localidade.
Dessa forma, em conclusão ao laudo pericial judicial (e. ), o expert foi categórico no sentido de que, no desempenho de suas atividades laborais, o trabalhador estava exposto a agentes biológicos (micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) de forma habitual e permanente, consoante se depreende do seguinte excerto do referido laudo:
"(...) Entende, este perito, reservado entendimento contraditório, que no desenvolvimento de suas atividades diárias, o autor estava exposto a possíveis contatos com microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, em situação de habitualidade e permanência e configurando em todos os períodos trabalhado, enquadramento em condições de Insalubridade em Grau Médio (20%), com base no Anexo Nº 14 da NR 15, Portaria Nº 3.214/78 (...)."
cumpre registrar que, ao avaliar-se a especialidade das atividades exercidas na limpeza de esgotos e vias públicas, próprias às atribuições do ofício de "gari", não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da insalubridade e periculosidade que decorre do trabalho que implica em continua exposição a agentes biológicos. Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. A insalubridade, em casos como tais, justifica-se pelo contato ou risco de contato com bactérias, fungos e vírus (micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas).
Ademais, sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada.
De fato, A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).
A Turma Nacional de Uniformização, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).
Por fim, e esgotando integralmente a matéria, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.
A Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016, ao regulamentar a matéria, prevê que:
Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:
I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e
II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.
§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:
I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição:
a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada;
b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea "a"; e
c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato;
II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.
Como se vê, em relação aos agentes biológicos, não se faz necessária a análise quantitativa, bastando a qualitativa para fins de enquadramento da atividade como insalubre.
Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie, com a reforma da sentença no ponto, portanto.
Conclusão quanto ao direito da parte autora
Reforma-se em parte a sentença, a fim de enquadrar como tempo especial também os períodos de 23/06/1987 a 30/09/2008 e de 01/07/2009 a 27/09/2015, os quais, uma vez convertidos em comum junto ao interregno cuja especialidade foi reconhecida pelo juízo a quo (01/10/2008 e 30/06/2009), asseguram ao autor o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já concedido ao segurado (NB 174.698.219-2) a contar da DER (27/09/2015). Não há falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 19/11/2018.
Dos consectários
Em sua sentença, deixou o juízo a quo de arbitrar os consectários, de forma que cumpre suprir na presente instância referida omissão.
Assim, segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, tendo em vista a integral acolhida do recurso da parte autora, resta afastada a sucumbência recíproca reconhecida em primeira instância, de forma que arbitro a verba honorária, a que condenada a parte ré, em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - revisão do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| Dados para cumprimento: ( ) Concessão ( ) Restabelecimento ( X ) Revisão | |
| NB | 174.698.219-2 |
| Espécie | Aposentadoria por tempo de contribuição |
| DIB | 27/09/2015 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | Não aplicável |
| RMI | a apurar |
| Observações | |
Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Reforma-se em parte a sentença, a fim de enquadrar como tempo especial também os períodos de 23/06/1987 a 30/09/2008 e de 01/07/2009 a 27/09/2015, os quais, uma vez convertidos em comum junto ao interregno cuja especialidade foi reconhecida pelo juízo a quo (01/10/2008 e 30/06/2009), asseguram ao autor o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já concedido ao segurado (NB 174.698.219-2) a contar da DER (27/09/2015). Não há falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 19/11/2018.
Dá-se provimento ao recurso da parte autora.
Determina-se a imediata revisão do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata revisão do benefício.
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Apelação Cível Nº 5023826-22.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MAURO CANDIDO TOME (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. LIMPEZA E COLETA DE LIXO EM VIAS PÚBLICAS ("GARI"). HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
3. Ao avaliar-se a especialidade das atividades exercidas na limpeza de esgotos e vias públicas, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da insalubridade e periculosidade que decorre do trabalho que implica em continua exposição a agentes biológicos, mediante o contato ou risco contínuo de contato com bactérias, fungos e vírus (micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas).
4. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem o segurado direito à revisão de seu benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003390856v3 e do código CRC 869ed852.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/08/2022 A 19/08/2022
Apelação Cível Nº 5023826-22.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MAURO CANDIDO TOME (AUTOR)
ADVOGADO: JORGE LUIZ DOS SANTOS MAZERA (OAB SC031140)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/08/2022, às 00:00, a 19/08/2022, às 16:00, na sequência 313, disponibilizada no DE de 02/08/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:53.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 21/09/2022
Apelação Cível Nº 5023826-22.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MAURO CANDIDO TOME (AUTOR)
ADVOGADO: JORGE LUIZ DOS SANTOS MAZERA (OAB SC031140)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 21/09/2022, na sequência 3, disponibilizada no DE de 09/09/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:53.