PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO SEM A INCIDÊNCIA DE FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29-C DA LEI 8. 213/91. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004688-91.2017.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIZ DONIZETE SILVEIRA SOARES (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada em 11/03/2020 em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:

a) declarar que a parte autora exerceu trabalho rural, em regime de economia familiar, nos períodos de 12/08/1976 a 01/08/1982 e de 01/05/1985 a 31/12/1987;

b) declarar que o trabalho da parte autora nos períodos de 22/12/1998 a 12/07/2006 e 02/01/2007 a 15/04/2016 foi prestado em condições especiais, com direito à sua conversão para tempo de serviço comum mediante o acréscimo de 40%;

c) determinar ao INSS que averbe os interstícios ora reconhecidos como de atividade rural e especial, esta com a devida conversão, somando ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente;

d) determinar ao INSS que implante, em favor da parte autora, a contar da DER reafirmada para 01/08/2016, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/173.947.281-8), garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, em decorrência do reconhecimento dos períodos aqui tratados; e

e) condenar o INSS ao pagamento dos valores devidos, desde a DER reafirmada para 01/08/2016, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos da fundamentação.

Com base no art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º, do CPC e no proveito econômico inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, que se depreende da análise do valor da causa, diante da recíproca sucumbência, condeno a parte Autora e o INSS em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região e Súmula 111 do STJ), a ser apurado quando da liquidação do julgado.

Apelou o INSS sustentando a impossibilidade de reafirmação da DER. Subsidiariamente, requer o afastamento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois não deu causa à ação.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- à possibilidade de reafirmação da DER;

- aos honorários advocatícios.

Da reafirmação da DER

A sentença ora examinada assim analisou o preenchimento dos requisitos à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição com e sem a incidência de fator previdenciário:

Inicialmente, observo que a parte autora requereu a reafirmação da DER para a data de 01/08/2016, com o fim de alcançar o direito à aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, caso não o alcance na DER originária.

Conforme análise do CNIS em nome do autor consultado na data desta sentença, o vínculo com a empresa Posto de Serviços Onzi Ltda., iniciado em 02/01/2007, permaneceu ativo até 21/05/2019.

Pois bem.

Considerado o tempo de contribuição apurado administrativamente (evento 1, procadm7, fls. 118 e 119) e, ainda, os acréscimos entendidos devidos nesta ocasião, com o reconhecimento de tempo rural e a conversão do tempo especial em comum, o tempo de serviço/contribuição do autor é o seguinte:

Nessas condições, em 31/05/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88). Porém, o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Por outro lado, em 01/08/2016, a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), com o cálculo do benefício a ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

A esse respeito, consigno que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.

A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, como bem analisado pelo magistrado singular, está demonstrado que mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais da parte autora, com continuidade do vínculo laboral junto à empresa Posto de Serviços Onzi Ltda, onde permaneceu trabalhando ao menos até 2019.

Quanto à data da implementação dos requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência de fator previdenciário, da leitura do §1º do artigo 29-C da Lei 8.213/91, verifica que a soma do tempo de contribuição e idade do segurado pode considerar apenas os meses completos.

Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 29-C - O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018;

II - 31 de dezembro de 2020;

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e

V - 31 de dezembro de 2026.

§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.

§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.

Assim, diferentemente do constante da decisão singular, tem-se que o segurado completou 95 pontos apenas em 12/08/2016, momento em que contava com 52 anos de idade e 43 anos de tempo de serviço.

Registre-se que, da consulta dos autos, verifica-se que o processo administrativo teve trâmite ao menos até 09/11/2016 (evento 1 - PROC7 - p. 141), data em que o segurado foi informado do indeferimento de seu pedido, ou seja, momento em que já tinha direito ao benefício sem fator previdenciário.

O próprio INSS, através do art. 623 da IN n.º 45/2010, reconhece a possibilidade de concessão do benefício caso preenchidos os requisitos para deferimento do benefício no curso do processo administrativo:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

Importante consignar que não se trata de mero cômputo de tempo de serviço posterior à DER, porquanto a obrigação da verificação do preenchimento dos requisitos para obtenção do benefício antes mesmo da integralização, pelo INSS, do tempo de serviço do autor é reconhecida pela própria Autarquia.

Assim, implementados os requisitos necessários ainda no curso do processo administrativo, faz jus o autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem fator previdenciário, com a reafirmação da DER para data em que preencheu as condições para tanto (12/08/2016).

Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com a incidência do fator previdenciário, desde a data do requerimento (31/05/2016), ou sem a incidência de fator previdenciário, de acordo com o regramento do artigo 29-C da Lei 8.213/91, desde a data do preenchimento dos requisitos para tanto (12/08/2016), o que mais vantajoso for.

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (31/05/2016) e a data do ajuizamento da ação (03/04/2017), não há de se falar em prescrição quinquenal.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Demonstrado que o segurado já possuía os requisitos necessários à obtenção do benefício no curso do processo administrativo, sem razão o INSS quando alega não ter dado causa à presente ação, à medida que, como dito anteriormente, cabe à autarquia verificar e conceder o benefício em casos como tal.

Ademais, de acordo com o decidido pelo STJ quando do julgamento do Tema 995, descabe a fixação de verba honorária apenas se o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo, o que não ocorreu no caso concreto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 60 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Considerando que resulta reconhecido o direito da parte autora ao benefício mais vantajoso, não há como desde logo se especificar as informações relativas ao benefício a ser implantado, cabendo ao INSS a realização dos cálculos necessários e a implantação do que se afigurar mais benéfico

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Parcialmente provida a apelação do INSS apenas para fixar em 12/08/2016 a data da implementação dos requisitos à aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência de fator previdenciário. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001774580v7 e do código CRC dc68cef3.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 4/6/2020, às 16:59:2

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004688-91.2017.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIZ DONIZETE SILVEIRA SOARES (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO SEM A INCIDÊNCIA DE FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29-C DA LEI 8.213/91. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADECORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. No caso concreto, somando-se o tempo de serviço reconhecido, a parte autora não implementa tempo suficiente à concessão da aposentadoria sem a incidência de fator previdenciário na DER.

2. É possível, porém, considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, após o requerimento administrativo do benefício, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.

3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.

4. A reafirmação da DER, para a data em que o segurado implementa os requisitos amolda-se à própria natureza continuativa da relação jurídica previdenciária, cabendo ao Poder Judiciário reportar-se à situação de fato e de direito existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, facultando-se, obviamente, à autarquia, a impugnação do tempo de contribuição posterior, em atenção ao contraditório.

5. Na hipótese, computado o tempo de serviço laborado após a DER, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência de fator previdenciário, nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/91, a contar da data em que restaram preenchidos os requisitos legais.

6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001774581v3 e do código CRC f5bec30c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/05/2020 A 03/06/2020

Apelação Cível Nº 5004688-91.2017.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIZ DONIZETE SILVEIRA SOARES (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:34:18.