APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004541-33.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | ILDEMAR PAGINI DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SUZETE MARIA SPIES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. LABOR ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MINEIROS DE SUBSOLO. AGENTES NOCIVOS. POEIRAS MINERAIS. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA.
1. O tempo de serviço militar, desde que não utilizado para a obtenção de benefício de inatividade remunerada junto às Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público, deve ser averbado para fins de contagem de tempo de serviço no âmbito do RGPS.
2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. A exposição a poeiras minerais nocivas enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
5. As atividades de mineiro de subsolo exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
6. Preenchidos os requisitos legais, tem a segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou por tempo de contribuição integral, a contar da DER, podendo optar pelo benefício mais vantajoso.
7. O deferimento de aposentadoria após a vigência da Lei 9.528/97 impede a cumulação com o benefício de auxílio-acidente, independentemente da data do fato gerador deste, nos termos do § 2º, art. 86 desse diploma. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material da sentença, negar provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8259564v18 e, se solicitado, do código CRC EEACD20E. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
Data e Hora: | 23/06/2016 14:11 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004541-33.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | ILDEMAR PAGINI DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SUZETE MARIA SPIES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Ildemar Pagini de Souza, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, na qual postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (18-05-2006), mediante o reconhecimento do tempo de serviço militar exercido no período de 15-01-66 a 15-01-69, e do tempo de serviço especial desempenhado no período de 19-11-69 a 28-10-78, como mineiro de subsolo, devidamente convertido para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 2,33. Requer, ainda, que o benefício de auxílio-acidente que recebe desde 28-09-78 não seja cancelado, ao argumento de ser possível cumular esse amparo com a aposentadoria pretendida.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço militar e o labor especial, nos termos postulados na inicial, e condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a contar da DER, autorizado o desconto dos valores recebidos a título do Auxílio-acidente nº 020.249.635-0 a partir de 18-05-06, benefício esse que deverá ser cancelado tão logo seja implantada a aposentadoria deferida. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 30-06-2009, a partir de quando deverão incidir as disposições da Lei n. 11.960/2009. Reconhecida a sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono, nos moldes do artigo 21, caput, do CPC. Sem custas processuais.
Apela o autor sustentando ser possível a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi deferida, pois a vedação legal abrangeria os novos auxílios concedidos na vigência da Lei n. 9.528/97.
Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.
MÉRITO
A questão controversa restringe-se:
- ao reconhecimento do tempo de serviço militar exercido no período de 15-01-66 a 15-01-69;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 19-11-69 a 28-10-78, convertido para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 2,33;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (18-05-2006).
TEMPO DE SERVIÇO MILITAR - DIREITO À AVERBAÇÃO PARA APOSENTADORIA NO RGPS
O direito à averbação ao tempo de serviço militar decorre expressamente do art. 55 , I , da Lei nº 8.213 /91, segundo o qual, poderá ser computado "o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no §1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público".
No caso dos autos, o demandante trouxe certidão fornecida pelo Ministério da Defesa, 6º Batalhão de Engenharia de Combate, situado na cidade de São Gabriel/RS (evento1 - INF5), atestando que foi incluído, como soldado, em 15-01-1966, e excluído em 15-01-1969, documento que comprova sua integração às Forças Armadas, sendo cabível a respectiva averbação para fins de aposentadoria no âmbito do RGPS.
Mantida a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 19-11-69 a 28-10-78.
Empresa: COPELMI MINERAÇÃO LTDA. - mineração de carvão.
Atividade/função: mineiro de subsolo, em ambientes fechados (galerias).
Categoria profissional: mineiros de subsolo.
Agentes nocivos: poeiras de carvão mineral.
Provas: DSS-8030 (evento 1 - INF6) e laudo técnico (evento 1 - lau7).
Enquadramento legal: mineiros de subsolo: item 2.3.1 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79; poeiras de carvão mineral: item 1.2.10 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e item 1.2.12 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: os agentes nocivos aos quais esteve exposto o autor e a categoria profissional exercida estão elencados como especiais e as provas apresentadas são adequadas, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor no intervalo acima especificado, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Fator de conversão: 2,33 - atividades realizadas em subsolo.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (18-05-2006):
a) tempo reconhecido administrativamente até a DER: 17 anos, 03 meses e 09 dias;
b) acréscimo decorrente do reconhecimento do tempo de serviço militar: 03 anos e 01 dia;
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial pelo fator multiplicador 2,33: 20 anos, 10 meses e 04 dias;
Total de tempo de serviço na DER: 41 anos, 01 mês e 13 dias.
Em 16-12-98 e em 28-11-99, o demandante alcança, respectivamente, 34 anos, 09 meses e 13 dias e 01 mês e 35 anos, 06 meses e 11 dias de tempo de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional e à aposentadoria por tempo de contribuição integral nessas datas.
Neste ponto, cumpre ser corrigido, de ofício, o erro material de cálculo da sentença. O magistrado singular acabou reconhecendo a especialidade do labor e autorizando a conversão para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 2,33, mas quando dos cálculos utilizou conversor menor, totalizando tempo de serviço aquém do devido.
Refeitos os cálculos com o fator de conversão correto, os resultados acima obtidos refletem, com correção, os tempos de serviço encontrados em favor do autor.
A carência resta preenchida, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios (resumo de documentos para cálculo do tempo de serviço - evento 1 - procadm13 - fls. 07-12).
No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento (18-05-2006);
- ao pagamento das parcelas vencidas desde então, descontados os valores recebidos a título do Auxílio-acidente nº 020.249.635-0 a partir dessa data.
Não há falar em prescrição quinquenal, porquanto entre a data do requerimento e o ajuizamento da presente demanda (12-04-2010), não transcorreu o lustro legal.
Auxílio-acidente
Neste ponto, correta a sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Gustavo Pedroso Severo, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
"Postula, o autor, seja reconhecida a possibilidade de acumulação do benefício de Auxílio-acidente nº 020.249.635-0, concedido em 28/09/78, com os proventos da aposentadoria por tempo de contribuição ora deferida.
Razão, todavia, não assiste ao demandante.
Com efeito, o benefício de auxílio-acidente, originalmente, era devido em caráter vitalício, permitida sua acumulação com quaisquer benefícios ou remuneração, vedada apenas a percepção de mais de um auxílio-acidente, conforme art. 124 da Lei nº 8.213/91:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
[...]
V - mais de um auxílio-acidente; (inciso incluído pela Lei 9.032/95)
[...]
A Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, alterou a redação dos arts. 31 e 86 da Lei nº 8.213/91, passando a incluir os valores percebidos a título de auxílio-acidente nos salários-de-contribuição para fins de apuração do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, restando, a partir de então, proibida sua acumulação com qualquer espécie de aposentadoria do RGPS:
Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
[...]
Nesse aspecto, o autor argumenta que não há óbice legal ao recebimento conjunto dos dois benefícios (auxílio-acidente e aposentadoria por tempo de contribuição), pois a lei que vedou tal acumulação foi publicada posteriormente à concessão de seu auxílio-acidente, sendo aplicável ao caso o principio da irretroatividade.
Contudo, tenho que o momento adequado para se verificar a possibilidade de acumulação de dois benefícios é exatamente aquele em que é concedido o segundo benefício, quando se aperfeiçoa efetivamente o direito de receber ambas as prestações. Até então, mais acertado falar-se em mera expectativa de direito, uma vez que não houve a reunião de todos os elementos necessários à fruição do direito à acumulação.
Nesse sentido, pertinente a lição de Wladimir Novaes Martinez:
Freqüentemente, o direito adquirido é confundido com a expectativa de direito, isso se deve, em parte, à concepção vulgar que confunde o direito político (pretensão jurídica) com a expectativa de direito (figura jurídica).
A Enciclopédia Saraiva de Direito faz distinção com singeleza: 'A diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este de fato aquisitivo configurado por completo' (Direito Adquirido e Expectativa de Direito, Vol. XXV, págs. 156/57).
[...]
Expectativa de direito é cenário em que o segurado não preenche os requisitos legais ou falta um deles. Mulher com 60 anos de idade, filiada após 1991, sem ter completado o período de carência de 15 anos, só fará jus à aposentadoria por idade quando reunir 180 contribuições. [...]
Como o direito ao benefício exige a presença simultânea de todos os requisitos, se faltar apenas um deles, o titular gozará apenas da expectativa de direito. [...] (2)
Desse modo, quando o autor cumpriu todos os requisitos para a fruição de seu direito (ao recebimento conjunto dos benefícios), o fez sob a égide da Lei nº 9.528/97, não havendo que se falar em retroatividade e muito menos em afronta ao art. 5º, inc. XXXVI da CF/88, porque não foi constituída a situação jurídica na vigência da lei anterior.
Ademais, a apuração da renda mensal inicial da aposentadoria ora concedida deverá observar as normas em vigor no momento de sua concessão. Dessa forma, o valor mensal do benefício de auxílio-acidente deverá integrar os salários-de-contribuição do demandante para fins de apuração do salário-de-benefício, consoante dicção do art. 31 da Lei nº 8.213/91. Entendimento diverso acabaria por consagrar o direito adquirido a regime jurídico, em afronta à tese já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal:
INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido. (Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, RE 575089/RS, DJe 24-10-2008, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI)
Assim, sob pena de bis in idem, não resta alternativa senão o cancelamento do benefício de auxílio-acidente a partir da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição deferida na presente ação.(...)"
Como se vê, a autorização para a cumulação imprescinde da comprovação de que ambos os benefícios fossem concedidos anteriormente à vigência da Lei n. 9.528/97, o que não se verifica no caso dos autos.
Com essas considerações, resta mantida a sentença proferida no ponto.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios
Mantida a sentença no ponto à míngua de insurgência da parte autora.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
CONCLUSÃO
No mérito, integralmente mantida a sentença. Corrigido, de ofício, o erro material no cálculo do tempo de serviço encontrado em favor do segurado.
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, o erro material da sentença, negar provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8259562v16 e, se solicitado, do código CRC 9AD0EB01. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004541-33.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50045413320104047100
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | ILDEMAR PAGINI DE SOUZA |
ADVOGADO | : | SUZETE MARIA SPIES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, O ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8403826v1 e, se solicitado, do código CRC EC405191. | |
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