PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. AMIANTO (ABESTO). HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS R...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008991-85.2016.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBERTO ALDOIR FONTANA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso da parte ré contra sentença (e. 29.1), prolatada em 09/09/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo especial de 18/10/1993 a 16/12/2002, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (16/06/2016) nestes termos:

"(...) Ante o exposto, afasto a prefacial de prescrição e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 18/10/1993 a 16/12/2002, aos 20 anos, bem como a possibilidade de conversão em tempo comum.

Em consequência, condeno o réu INSS:

a) a conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 16/06/2016 (NB 42/173.665.709-4), cuja RMI será apurada na fase de liquidação;

b) a pagar ao autor as parcelas devidas desde a DIB, atualizadas a partir do vencimento até a data do efetivo pagamento.

À vista da relativamente rápida tramitação e importância da causa, da desnecessidade de dilação probatória e da ausência de recursos incidentais, do zelo e da boa qualidade do trabalho do patrono do autor, condeno o réu INSS ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação, incidente sobre o valor da condenação, com observância ao disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil.

Decisão sujeita a remessa necessária (CPC, art. 496, § 3º, I) (...)."

Em suas razões recursais (e. 35.1) que a partir 06/03/1997 o critério para enquadramento da exposição ao agente nocivo poeiras minerais deve considerar o limite de tolerância, sendo que no caso dos autos a sujeição do autor ao amianto (abesto) ficou abaixo do limite de tolerância vigente para o período. Refere, ainda que a exposição da parte demandante não foi habitual nem permanente, tendo em vista as funções que exerceu no interregno controverso. Refere, ainda, que nos termos do Decreto 53.831/64, não caberia, na hipótese, o enquadramento aos 20 anos, sequer aos 25 anos. Postula, subsidiariamente, que os efeitos financeiros "sejam fixados a partir da juntada dos laudos/formulários aos autos, ou, no mínimo, apenas a partir da citação". Alega, por fim, ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da preexistência de fonte de custeio, equilíbrio atuarial e financeiro, divisão de poderes e ampla defesa.

Oportunizado prazo para as contrarrazões (e. 39), foram remetidos os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Remessa necessária

Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual CPC, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do NCPC [Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.].

Com efeito, a redação do art. 496, § 1º, do CPC/2015 é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto amplamente criticado por ser desnecessário no atual estágio de evolução das Procuradorias Públicas. É excepcional, e por isso mesmo deve ser interpretado restritíssimamente, consoante recente julgado do Egrégio TJRS:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70076942127, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 30/05/2018) (Grifei).

Dessarte, o reexame necessário, não tem o mínimo cabimento quando há apelação, parcial ou total, da Fazenda Pública, estando sua obrigatoriedade, como condição para o trânsito em julgado da sentença, dependente da ausência de recurso da Fazenda Pública, consoante decisão unânime deste Colegiado (50102085220184049999, j. 12-12-2018).

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial.

Pontos de controvérsia recursal

Foi devolvida à cognição deste Colegiado a controvérsia relativa ao tempo especial de 18/10/1993 a 16/12/2002, em decorrência da exposição do autor ao agente nocivo amianto amianto (abesto), do que resultou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora.

Atividade especial

Passo à análise do período controverso:

Período: 18/10/1993 a 16/12/2002;

Empresa: IMBRALIT LTDA.;

Função: Supervisor de vendas;

Agente nocivo: agente químico (amianto crisotila)

Prova: CTPS (e. e. 1.2, pp. 17/22), PPP (e. 1.2, pp. 34/36) e LTCAT (e. 8.1);

Enquadramento: Código 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; códigos 1.0.7 e 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 e Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTB;

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. Em relação ao período posterior a 03/12/1998, sobre a utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Em que pese as razões recursais do INSS, esta Corte tem reconhecido a especialidade em decorrência da exposição a poeira de amianto, aos 20 anos, independentemente dos respectivos níveis de concentração ou do período em que ocorreu o labor. De fato, "ainda que tenha sido constatada, por estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75" (AC nº 5003860-71.2012.404.7204/SC, Rel. Luciane Merlin Clève Kravetz, 24/05/2013).

Colhe-se do voto condutor do leading case retro citado que "a exposição a fibras de asbesto, também conhecido como amianto, gera graves consequências à saúde, como a falência respiratória, câncer de pulmão e mesotelioma maligno. A questão da sua nocividade está sendo tratada pelo STF, que convocou audiência pública, em face da ADI 3.937, na qual se impugna a Lei 12.684/07, do Estado de São Paulo, que proíbe o uso de produtos materiais ou artefatos que contenham qualquer tipo de amianto ou asbesto em sua composição."

Assim, alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Porém, a exposição ao agente nocivo amianto crisotila caracteriza especialidade independente do nível de sujeição sofrida pelo segurado e da época da prestação laboral. Isso porque aplicável o entendimento adotado administrativamente pelo INSS no Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, datado de 23 de julho de 2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, nas seguintes letras:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

De fato, o Decreto nº 8.123/2013 alterou o artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Arrolado no "Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos", está listado "Asbesto ou amianto - todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita", descrito no código 1.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob os códigos 00132-21-4, 013768-00-8, 012172-73-5, 017068.78-9, 012001-29-5, 012001-29-5, 012001-28-4 e 014567-73-8, de forma que deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto no Anexo 12 da NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Ressalto que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

A TNU, em julgamento paradimático sobre a questão altercada, assim se manifestou:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES QUE EXERCEM ATIVIDADES EXCLUSIVAMENTE NA AGRICULTURA COMO EMPREGADOS EM EMPRESAS AGROINDUSTRIAIS. ENQUADRAMENTO NO ITEM 2.2.1 DO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 ("AGRICULTURA - TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA"). PRECEDENTES DA TNU. AGENTE NOCIVO. POEIRA MINERAL (SÍLICA). ELEMENTO RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO EM HUMANOS. PREVISÃO NA LINACH - LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. ANÁLISE MERAMENTE QUALITATIVA. ART. 68, § 4º, DO DECRETO Nº 3.048/99, COM A ALTERAÇÃO CONFERIDA PELO DECRETO Nº 8.123/2013. MEMORANDO-CIRCULAR CONJUNTO Nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015. QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.

1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face Acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal de Pernambuco que: (a) reconheceu como especial período em que o demandante exerceu as funções de trabalhador rural/rurícola em empresa agroindustrial, por enquadramento a categoria profissional, em período anterior ao advento da Lei nº 9.032/95; e (b) reconheceu as condições especiais do labor exercido no período de 29.04.95 a 20.05.2014 em razão da exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), com fulcro no Dec. 53.831/64, no item 1.2.10. 2. Defende o recorrente (...) 3. Em seguida, aduz que ao reconhecer as condições especiais de labor exercido após 1995 sem avaliar os níveis de exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), a Turma Recursal de origem sufragou entendimento distinto daquele esposado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região nos autos do Processo nº 0000844-24.2010.404.7251, cujo Acórdão fora assim ementado, in verbis: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SÍLICA LIVRE. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. NR 15. APLICAÇÃO A PARTIR DA MP 1.729. IMPROVIMENTO. 1. A partir da MP 1.729, publicada em 03.12.1998 (convertida na Lei 9.732/98), as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma atividade (se especial ou comum).

2. A exigência de superação de nível de tolerância disposto na NR 15 como pressuposto caracterizador de atividade especial apenas tem sentido para atividades desempenhadas a partir de 03.12.1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no direito previdenciário.

(...)

8. No que tange à segunda tese, é importante registrar que na Sessão de Julgamento de 20/08/2016, por ocasião do julgamento do PEDILEF N° 5004737-08.2012.4.04.7108, esta Turma Nacional de fato destacou a necessidade de se traçar uma clara distinção entre os agentes químicos qualitativos e quantitativos para fins de reconhecimento das condições especiais decorrentes de sua exposição.

9. Consoante tal julgado, o critério distintivo deve ter como norte os termos da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Tal diploma, originalmente restrito ao âmbito trabalhista, foi incorporado à esfera previdenciária a partir do advento da Medida Provisória 1.729 (publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732), quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista".

10. Com efeito, de acordo com a aludida NR-15/MTE, a apuração da nocividade deve considerar uma avaliação meramente qualitativa - ou seja, independente de mensuração - em relação aos agentes descritos nos Anexos 6, 13 e 14. Já em relação aos agentes constantes nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, o reconhecimento da nocividade é quantitativo, demandando, pois, a ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, mensuradas em intensidade e/ou concentração.

11. Imperioso, no entanto, atentar que esta regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas hipóteses, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial.

12. Isto é o que se depreende da redação do art. 68, §4º, do Decreto n° 3.048/99, após a alteração conferida pelo aludido Decreto n° 8.123/2013, in verbis: Art. 68 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial consta do Anexo IV. [...] § 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos parágrafos 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

13. A listagem destes agentes cancerígenos consta na Portaria Interministerial MPS/TEM/MS n° 09/2014. Nela estão classificados os agentes da seguinte forma: elementos carcinogênicos para humanos - Grupo 1; provavelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2A; e possivelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2B, compondo a LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos.

(...)

16. In casu, trata-se do agente químico poeira de sílica. Embora conste no Anexo 12 da NR-15/MTE, cuida-se de elemento reconhecidamente cancerígeno em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 014808-60-7.

17. Dispensada, portanto, a mensuração no ambiente de trabalho, bastando a presença do agente (análise qualitativa). (TNU, PEDILEF nº 05006671820154058312, Relatora Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, Publicado em 16/03/2017 - grifei).

Neste sentido, em casos similares, cito jurisprudência das Turmas Recursais de Santa Catarina, por exemplo: TRSSC, 5002955-32.2013.404.7204, Relator p/ Acórdão Vilian Bollmann, j. 26-08-2016; TRSC, 5015457-29.2015.404.7205, Relatora p/ Acórdão Luisa Hickel Gamba, j. 20/02/2017; TRSC, 5008455-11.2015.404.7204, Relator p/ Acórdão Julio Schattschneider, j. 20-02-2017; TRSC, 5012451-48.2014.404.7205, Relator p/ Acórdão Henrique Luiz Hartmann, j. 25-01-2017; TRSC, 5013467-15.2015.404.7201, Relator p/ Acórdão Edvaldo Mendes da Silva, j. 30-11-2016; TRSSC, 5006482-21.2015.404.7204, Relatora p/ Acórdão Gyselle Maria Segala da Cruz, j; 10-11-2016.

Em seu recurso, o INSS alega ainda que a exposição do autor ao agente nocivo, tendo em vista suas atribuições no período controverso, não era habitual nem permanente. Contudo, no que pertine à habitualidade e permanência na sujeição ao agente nocivo, cumpre gizar que esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada.

De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Por fim, cumpre gizar que, no caso dos autos, n nocividade não foi neutralizada pelo uso de EPIs, a teor do art. 284, § único, da IN/INSS 77/2015:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e

III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

Da alegada ofensa à princípios constitucionais

Mostra-se absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais.

Ou seja, o que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Efeitos financeiros

Em seu recurso, o INSS alega que os efeitos financeiros devem ser estabelecidos a contar da citação ou da juntada dos documentos que subsidiaram a sentença de procedência. Tal inconformismo, contudo, não merece acolhida, porquanto compete ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

De fato, em casos análogos, já assentou este Regional que existe direito adquirido ao benefício postulado na data em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda (AC nº 0005470-82.2013.404.9999/SC, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, D.E. 14/04/2014).

Conclusão quanto ao direito da parte autora

Confirma-se a sentença, que enquadrou como tempo especial o período de labor de 18/10/1993 a 16/12/2002, o qual, quando convertido em tempo comum e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS (33 anos, 09 meses e 25 dias, bem como 412 meses de carência - e. 1.2, pp. 41/59), resulta no seguinte quadro:

Assim, consoante já bem apontado pelo MM. Juízo a quo em sua sentença (e. 29.1), conta a parte autora com 40 anos, 08 meses e 09 dias de tempo de serviço/contribuição, de modo que o demandante faz juz à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98) na DER (16/06/2016). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

No caso dos autos, o magistrado singular observou corretamente tais parâmetros, nada havendo a reparar no ponto, portanto.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários Advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Dito isso, inicialmente, em atenção ao art. 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC, forçoso reconhecer a nulidade da sentença citra petita, que diferiu para a execução a definição do percentual a ser estipulado a título de verba honorária.

Ademais, a verba honorária não incide sobre as parcelas devidas após a data da sentença, porquanto as inovações trazidas pela Lei nº 13.256/2016 não afastam a aplicação da Súmula nº 111 do STJ. Dito isso, os honorários são fixados em 10% sobre o valor da condenação, tendo em conta os critérios estatuídos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do NCPC, vedada a compensação (art. 85, § 14) e excluídas as parcelas vincendas, conforme a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Aplica-se, em razão da atuação dos procuradores das partes litigantes em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Mantida a sentença, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

Saliente-se, por oportuno, que o Plenário do STF decidiu que é devida a majoração da verba honorária mesmo quando não apresentada contrarrazões ou contraminuta pelo advogado, a fim de evitar a reiteração de recursos (AO 2063, AgR/CE, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, j. 18-05-2017, Inf. 865/STF).

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença, que enquadrou como tempo especial o período de labor de 18/10/1993 a 16/12/2002, o qual, quando convertido em tempo comum e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS, resulta em 40 anos, 08 meses e 09 dias de tempo de serviço/contribuição, de modo que o demandante faz juz à concessão do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO na DER (16/06/2016).

Não conheço da remessa necessária.

Nega-se provimento à apelação do INSS.

Determina-se a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001850842v16 e do código CRC 69382f2d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008991-85.2016.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBERTO ALDOIR FONTANA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. AMIANTO (ABESTO). HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral.

4. Uma vez evidenciada a sujeição do trabalhador ao agente químico amianto (amianto crisotila), deve seu labor ser considerado insalubre, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho e se dê abaixo dos limites de tolerância descritos no Anexo 12 da NR nº 15-MTE. Trata-se de substância arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS).

5. Quando comprovada judicialmente a especialidade da atividade desempenhada em período controverso, tem o segurado benefício à concessão do benefício pleiteado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001850843v3 e do código CRC 513a537f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008991-85.2016.4.04.7204/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROBERTO ALDOIR FONTANA (AUTOR)

ADVOGADO: ALTAIR DE SÁ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:56:07.