PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. CONSTATADA. AGENTES QUÍMICOS....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014163-15.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE DE ANDRADE (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso da parte ré contra sentença (e. 41.1) prolatada em 20/08/2020, que julgou procedente em parte o pedido de enquadramento como tempo especial dos períodos de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (08/02/2018), nos seguintes termos:

"(...) Ante o exposto:

a) extingo o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, diante da falta de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento como tempo especial de período posterior à DER (de 09/02/2018 a 28/05/2018);

b) INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, extinguindo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a:

b.1) averbar como tempo especial os períodos de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, mediante aplicação do fator de conversão constante da fundamentação acima (40%);

b.2) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a data do requerimento administrativo, com aplicação da Regra 85/95 Progressiva constante do art. 29-C da Lei n. 8.213/91, caso mais vantajoso (NB 188.516.833-8, DER 08/02/2018);

(...)

c) pagar as parcelas vencidas até o cumprimento administrativo do julgado, respeitada a prescrição quinquenal e observados os critérios de cálculo constantes da fundamentação.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre as diferenças devidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ), atualizado pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Sem custas processuais (artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC) (...) ."

Em suas razões recursais (e. 47.1), sustenta o INSS, em síntese, que, "observada a legislação de regência, mostra-se indevido enquadramento pelo exercício de atividade perigosa, com risco à saúde ou integridade física, não prejudicial à saúde, por pretensa submissão a agentes não previstos na lei ou nos decretos regulamentadores", de modo que "não há como reconhecer tempo de serviço especial pelo exercício de atividade com risco à saúde, para período posterior a 05 de março de 1997, diante da falta de previsão legal e regulamentar para tanto atividade de “frentista” não está enquadrado no rol dos decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 e que não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista". Refere, quanto aos agentes químicos que "não se demonstrou que houve exposição a agente nocivo algum de forma habitual e permanente, mas apenas de maneira intermitente, o que não dá ensejo ao reconhecimento da atividade como sendo laborada em condições especiais". Alega ainda quanto aos agentes químicos que "a exposição somente se dá de maneira permanente quando se trabalha na cadeia de produção, e, não, na utilização. é de conhecimento comum que a referida atividade (frentista) é desenvolvida nos pátios dos postos de combustíveis, em ambiente aberto e arejado", sendo que "é certo que o trabalhador não fica exposto aos agentes nocivos químicos de forma permanente". Alega, por fim, ofensa ao princípio da precedência de fonte de custeio.

Com as contrarrazões (e. 64.1), foram remetidos os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se ao enquadramento como tempo especial dos períodos de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, nos quais o autor laborou como frentista, encontrando-se sujeito à periculosidade e a agentes químicos, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Exame do tempo especial no caso concreto

No caso sub judice, a análise dos períodos controversos pelo MM. Juízo a quo mostrou-se irretocável e conclusiva, razão pela qual peço vênia para transcrever o seguinte excerto da sentença (e. 41.1), adotando como razão de decidir:

"(...) Caso em análise. Alega a parte autora que faz jus ao reconhecimento como tempo especial dos períodos controversos de 04/04/1984 a 30/04/1986, de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018.

Assiste-lhe razão, em parte; devendo ser reconhecidos como especiais os períodos de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, apenas.

Com efeito, no tocante aos períodos de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008, os PPPs constantes do processo administrativo (evento 11, fls. 09/16) e o laudo técnico juntado no evento 36 - LAUDO3, fl. 03 comprovam que a parte autora, no exercício das funções de "lubrificador" (setor: oficina mecânica) e de "frentista" (setor: pista) junto a empregadores do ramo de oficina mecância e/ou de postos de gasolina, esteve exposto, de forma habitual e permanente (diante da descrição das atividades exercidas), a hidrocarbonetos (como óleo mineral, graxa, diesel, gasolina); o que enseja o reconhecimento da especialidade do labor, nos termos da fundamentação acima.

Destaca-se que, no tocante ao período de 19/01/1988 a 22/03/1989, o PPP é omisso quanto à existência de agentes nocivos no ambiente laboral do autor na função de "lubrificador" (setor: mecânica) junto a empresa transportadora (evento 11, fls. 11/12), sob o argumento de inexistência de laudo técnico.

Intimado para juntar laudo técnico elaborado pelo empregador ainda que de forma extemporânea ao período de labor, o requerente juntou declaração da própria empresa no sentido de inexistência absoluta de avaliação ambiental (evento 36).

Assim, diante da comprovação da impossibilidade de obtenção da prova material idônea para comprovação da especialidade previdenciária do período de 19/01/1988 a 22/03/1989 por culpa exclusiva do empregador, admite-se o uso de laudo técnico similar para tanto; e, tendo em vista que no período anterior o requerente exerceu a mesma função de lubrificador junto a oficina mecânica, é possível o uso do respectivo formulário PPP - que comprova a especialidade do labor pela exposição a hidrocarbonetos (graxas) no intervalo de 01/05/1986 a 10/06/1987 (evento 11, fls. 09/10) - para fins de prova da condição especial do labor exercido no período em questão (de 19/01/1988 a 22/03/1989).

Sobre a questão do uso de EPI, ainda que o PPP aponte o uso de EPI eficaz, vale destacar que, apesar dos específicos campos do formulário terem sido preenchidos com resposta positiva sobre o uso de equipamento de proteção individual, tal fato não é, por si só, condição suficiente para se considerar a eficácia daquele e a consequente neutralização da nocividade do agente.

A respeito do tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no processo representativo de controvérsia nº 5054341-77.2016.404.0000, instaurou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) - Tema 15 ("Discute-se se a comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador").

Julgado o IRDR, a ementa do acórdão proferido foi no sentido acima exposto:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta "S" (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017)

Consoante extrai-se da leitura do inteiro teor do voto vencedor do IRDR, "mesmo que o empregador tenha feito a identificação dos agentes nocivos em laudo técnico elaborado por profissional habilitado, determinado a necessidade de adoção de EPI, e feito a indicação apropriada do equipamento específico para cada condição com certificado de aprovação técnica (CAT), ainda não se pode falar em "uso de EPI eficaz"", pois "o uso de EPIs ainda requer treinamento. Para que falemos em "EPI eficaz" precisamos de uma rica gama de informações. Deve haver demonstração de que o segurado foi preparado para utilizar corretamente esses equipamentos, sabendo checar os equipamentos antes do uso, vestir corretamente para propiciar boa proteção, desvestir e higienizar os equipamentos apropriadamente para evitar contaminações, além de fazer a manutenção e guardá-los adequadamente, sob o risco de não se mostrarem eficientes", concluindo-se então que o PPP não é suficiente para comprovar que houve utilização de EPI eficaz.

No tocante ao ônus da prova, entendeu-se, no julgamento do IRDR, que impor ao segurado o ônus de comprovar, além da exposição a agentes nocivos, o "não recebimento/eficácia" do EPI (demonstrando que não houve a entrega de EPI adequado ao seu biotipo, que não houve treinamento na empresa, que os Certificados de Aprovação (CAs) dos EPIs informados nos formulários PPP não eram efetivamente válidos, etc.), pode ser tido como exigência de uma verdadeira prova diabólica, pois não há como o empregado exigir do empregador recibos de entrega dos EPIs ou, ainda pior, documento atestando o não fornecimento/inadequação dos equipamentos.

Em razão disso, a especialidade dos períodos em questão não foi afastada pela mera indicação do PPP acerca da eficácia do EPI fornecido.

Na sequência, no que diz respeito ao intervalo de 12/03/2009 a 08/02/2018, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo requerente na função de "motorista carreteiro" junto a posto de gasolina em razão da periculosidade existente no local de trabalho, porquanto suas atividades consistiam em "realizar o transporte e o transvasamento de combustível para a rede de postos marquinhos; carregar o caminhão com capacidade para 40.000 mil litros na distribuidora de combustível e entregar nos postos" (evento 11, fls. 17/19).

Quanto à periculosidade do local de trabalho (inflamáveis/explosivos), aplica-se o entendimento jurisprudencial majoritário do E. TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. RUÍDO. INFLAMÁVEIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. [...]. 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. [...]. (TRF4, AC 5023207-49.2014.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 26/06/2019)

PREVIDENCIÁRIO. LABOR SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 3.[...]. (TRF4, AC 5005855-95.2016.4.04.7102, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 20/02/2020)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. É possível efetuar o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a produtos inflamáveis com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como o pagamento das diferenças vencidas desde então. 4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006. 5. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. (TRF4 5005621-14.2015.4.04.7114, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 19/02/2020)

Dessa forma, apesar da ausência de previsão expressa pelos decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos após 28/05/1995, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Portaria 3.214/1978, NR 16 anexo 2 que esclarece que a atividade de "operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos" é caracterizada como perigosa. Destaca-se que, no item 3, alínea "q" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a círculo com raio de 7,5 m com centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio com centro na bomba de abastecimento.

Assim, é possível o reconhecimento da especialidade do período supramencionado de 12/03/2009 a 08/02/2018, diante da periculosidade decorrente da exposição a substância inflamável e explosiva (sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física) (...)." (e. 41.1)

Em relação especificamente aos pontos de inconformismo recursal veiculados pelo INSS em suas razões de apelação, cumpre gizar, quanto à periculsidade decorrente da atividade de frentistas, que embora o labor prestado em postos de combustíveis, com exposição a produtos inflamáveis, como é o caso do frentista e do assistente administrativo de pátio, não integrem o rol de categorias profissionais descritas nos Decretos nºs 53.381/64 e 83.080/79, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos.

A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

De fato, não se pode olvidar que a própria natureza das atividades desenvolvidas pelo autor representa potencial risco de ocorrência de acidentes, pela exposição diária, constante e permanente, com substâncias inflamáveis, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei nº 12.740/12:

'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.'

Realmente, em caso análogo, este Regional deixou assentado que A jurisprudência tem considerado que as listagens de agentes nocivos em decretos regulamentadores são exemplificativas, aplicando o enunciado da súmula 198 do extinto TFR. Assim, comprovada a periculosidade do ambiente de trabalho, em face de inflamáveis, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial. (TRF4, APELREEX 5002860-46.2011.404.7115, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 26/06/2013).

Em relação aos agentes químicos a que estava exposto o autor no desempenho de seu labor, o Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.11 do seu quadro anexo, expressamente, prevê como agente insalubre ensejador do direito à aposentadoria com 25 anos de serviço as operações executadas com carvão mineral e seus derivados, dentre as substâncias nocivas arrolados estão os hidrocarbonetos (item I), previsão que também foi incluída nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, nos seus códigos 1.0.7 dos Anexos IV.

Outrossim, de acordo com o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. O rol de agentes nocivos descritos no Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa.

Portanto, não são apenas as atividades envolvidas no processo de fabricação de hidrocarbonetos e derivados de carbono que se caracterizam como especiais para fins de inativação.

Ademais, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1º, inciso I, da IN INSS/PRES nº 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos.

De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Não se pode olvidar, ademais, que óleos de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar, além de dermatites e dermatoses, câncer cutâneo.

Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)".

O art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

O art. 284, § único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

No que pertine à alegada intermitência à exposição de tais agentes, cumpre gizar que esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada.

De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Do equilíbrio atuarial e do princípio da precedência do custeio

Mostra-se absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao direito da parte autora

Confirma-se a sentença, que enquadrou como tempo especial o período de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, os quais, quando convertidos em tempo comum e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS (33 anos, 04 meses e 07 dias, além de 396 meses de carência - e. 11.1), resulta no seguinte quadro:

Assim, em 08/02/2018 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

No caso dos autos, o MM. Juízo a quo observou os critérios supra referidos.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença, que enquadrou como tempo especial o período de 01/05/1986 a 10/06/1987, de 19/01/1988 a 22/03/1989, de 23/03/1989 a 07/04/1994, de 01/06/1994 a 19/01/2003, de 08/09/2003 a 30/11/2008 e de 12/03/2009 a 08/02/2018, os quais, quando convertidos em tempo comum e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS, assegura à parte autora a concessão do benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO na DER (08/02/2018).

Nega-se provimento à apelação do INSS.

Determina-se a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002216519v9 e do código CRC ed9cb317.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:16:36

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:01:53.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014163-15.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE DE ANDRADE (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. FRENTISTA. COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. CONSTATADA. AGENTES QUÍMICOS. INTERMITÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Ao se avaliar a especialidade das atividades exercidas em postos de combustíveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

4. O rol de agentes nocivos descritos no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 é exaustivo. Todavia, as atividades nele listadas, nas quais pode haver a exposição do obreiro a agentes agressivos, é exemplificativa. Logo, não são apenas as atividades envolvidas no processo de fabricação de hidrocarbonetos e derivados de carbono que se caracterizam como especiais para fins de inativação.

5. Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS).

6. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral.

7. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002216521v3 e do código CRC 24e7334a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/12/2020, às 14:16:36

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:01:53.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020

Apelação Cível Nº 5014163-15.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE DE ANDRADE (AUTOR)

ADVOGADO: FILIPE GRESSLER CHAVES (OAB SC036731)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/12/2020 08:01:53.