PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO AMBIENTAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010705-98.2021.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ACENIR CAMARGO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas em face de sentença, publicada em 30/03/2022, que acolheu parcialmente os pedidos autorais, nos seguintes termos (evento 11, SENT1):

Ante o exposto, ACOLHO em parte os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para:

- declarar que a parte autora exerceu atividade laborativa conforme quadro abaixo, condenando o INSS a averbar o(s) respectivo(s) período(s) para fins previdenciários;

- condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria, nos termos do quadro abaixo;

- condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas do benefício, deduzidos os valores inacumuláveis na forma do IRDR 14, acrescidas de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação, que serão calculadas após o trânsito em julgado.

Condeno a parte requerida a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação apurada até o mês de competência desta sentença (Súmula 111 STJ; TRF4, AC 5011683-09.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 03/07/2019), com correção monetária nos termos da fundamentação para as custas e despesas processuais, observando-se os §§ 3º a 5º (este nos percentuais mínimos) do art. 85 do CPC. Juros de mora (conforme fundamentação) somente entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou precatório (STF, RE 579.431/RS).

Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, § 3º, CPC).

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Caso seja interposta apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazoá-la, no prazo de 15 dias, e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transitada em julgado, expeça-se RPV/Precatório.

Oportunamente, lance-se a baixa definitiva.

Em suas razões recursais, a autarquia previdenciária busca a reforma da sentença para que seja afastada a especialidade do lapso de 19/11/2003 a 05/11/2010, sob o argumento da inobservância da metodologia prevista na NHO-01 da Fundacentro (evento 15, APELAÇÃO1).

Já a parte autora busca a reforma da sentença para que seja reconhecida a especialidade do período de 06/11/2010 a 25/01/2021 (data de elaboração do formulário PPP) (evento 19, APELAÇÃO1).

Contrarrazões no evento 21, CONTRAZ1 e no evento 23, CONTRAZ1.

Foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

Prescrição quinquenal

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Dito isso, tendo a parte autora ajuizado a presente demanda em 24/11/2021 inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre as datas de entrada do requerimento administrativo (1ª DER em 01/06/2017; 2ª DER em 19/02/2021) e de propositura da ação.

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a(s) questão(ões) controvertida(s) nos autos cinge(m)-se à (im)possibilidade de reconhecimento da especialidade do(s) período(s) de 19/11/2003 a 05/11/2010 e 06/11/2010 a 25/01/2021.

Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

Na espécie, estas foram as condições de labor apresentadas pela parte autora:

Período(s): 19/11/2003 a 05/11/2010 e 06/11/2010 a 25/01/2021.

Empresa(s): Prefeitura Municpal de Correia Pinto.

Função(ões): agente de serviços gerais junto à Secretaria de Obras.

Agente nocivo: ruído, conforme as seguintes aferições:

Enquadramento legal:

*[ruído] - (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (3) de 07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (4) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB.

Provas: anotação do vínculo no CNIS do autor (evento 1, CNIS7); formulário PPP, com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais (evento 1, PPP10); e LTCATs de 2005, 2010/2011, 2011/2012, 2015/2016, 2018 e 2019/2020 (evento 1, LAUDO11).

Conclusão: possível o reconhecimento da nocividade, nos períodos de 19/11/2003 a 15/11/2010, 06/11/2010 a 08/12/2011, 09/12/2011 a 08/08/2015, 09/08/2015 a 01/09/2017 e 02/09/2017 a 15/10/2019, pois restou devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em face da exposição ao agente físico ruído. Explico.

Inicialmente, deve ser esclarecido que em relação ao período de labor junto à Prefeitura de Correia Pinto, o formulário PPP indica níveis de exposição de acordo com o LTCAT que embasou o seu preenchimento, de acordo com os lapsos mencionados anteriormente.

Além disso, destaco que a extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que "A extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial. Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos." (TRF4, AC 5012647-08.2020.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 05/04/2022).

Pois bem.

Em suas razões recursais, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da nocividade, ao argumento de que a aferição do nível do ruído não se deu em conformidade com os critérios estatuídos pela legislação de regência.

Todavia, necessário fazer-se a ressalva de que a questão submetida a julgamento do STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083) está limitada à "Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN)". A tese jurídica fixada no paradigma representativo de controvérsia foi no sentido de que deve ser observada a metodologia indicada pela Fundacentro (NHO 01), com aferição do nível de pressão sonora por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). "Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, publicado em 25/11/2021, trânsito em julgado em 12/08/2022).

Distinta, porém, é a situação concretizada no caso dos autos, em que as medições dos níveis de pressão sonora indicadas no formulário PPP e/ou LTCAT não são variáveis, mas sim em valores fixos, superiores ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral (85 dB), sem simetria, portanto, com a tese vinculante.

Assim, a ausência de informação acerca da técnica utilizada na aferição do ruído ou a utilização de metodologia diversa da recomendada na NHO 01 da Fundacentro não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição ao agente nocivo esteja fundamentada em prova técnica (formulário PPP e/ou LTCAT) embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.

Com efeito, prevalece neste Regional a orientação de que "O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho." (TRF4, AC 5003808-40.2019.4.04.7201, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 29/06/2022).

Especificamente quanto aos lapsos de 06/11/2010 a 08/12/2011 e 09/12/2011 a 08/08/2015, há indicação no formulário PPP de exposição a ruído no patamar de 70,32 dB(A), bem como informação no sentido de que os dados foram colhidos dos LTCATs de 2010 e 2011. Ocorre que a função exercida pelo autor envolvia a condução e operação de veículos pesados (retroescavadeira, rolo compressor, motoniveladora, trator agrícola etc.), conforme descrição de atividades constante do formulário PPP, e a função analisada nos LTCATs de 2010 e 2011 se refere ao profissional voltado à limpeza da cidade, com atribuições de colocar tubos em bueiros, substituir tubos nos bueiros, limpar e desentupir bueiros, rastelar canteiros etc.

Ademais, destaque-se que a partir de 2006 o segurado passou a exercer a função gratificada de "encarregado da patrulha mecanizada" (evento 1, PORT15), o que me faz crer que realmente suas atividades eram voltadas à realização de obras na cidade e operação de máquinas pesadas.

Diante desse panorama, me parece razoável adotar o laudo ambiental posterior (LTCAT de 2016) como parâmetro para os mencionados períodos, uma vez que tratou da função de agente de serviços gerais responsável pela operação de motoniveladora, efetuando manutenção de estradas. Nesse laudo há indicação de exposição a ruído no patamar de 89,3 dB(A). Relembro, por ser oportuno, que se o laudo indica a presença de agentes nocivos em épocas mais atuais, é presumível que as condições anteriores fossem piores e não melhores.

Em continuidade, tenho que a nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPI.

O STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, "a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015). Ainda que haja informação inserta no formulário PPP, de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho.

A Terceira Seção desta Corte já decidiu que "A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária." (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). Com efeito, "Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho." (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).

No caso dos autos, a habitualidade e permanência da exposição pode ser verficada a partir da descrição das atividades desenvolvidas pela parte autora, descritas nos formulários PPP. O autor exerceu suas atividades onde se encontravam as máquinas ou ainda operando o maquinário.

Em relação ao período de 09/08/2015 a 01/09/2017, apesar de o magistrado a quo ter mencionado que o laudo ambiental concluiu pela eventualidade da exposição ao agente ruído, tem-se, em verdade, que o respetivo laudo apontou a permanência da exposição. A eventualidade anotada se refere aos agentes químicos (vide evento 1, LAUDO11, p. 08).

No que tange ao lapso de 02/09/2017 a 15/10/2019, de outra banda, não me parece razoável acolher a anotação no laudo no sentido da intermitência da exposição ao agente ruído. Isso porque o autor continuou exercendo as mesmas funções, operando máquinas pesadas (ex.: motoniveladora). Ora, tem-se que a exposição ao ruído proveniente do maquinário era inerente ao próprio exercício da atividade, ou seja, indissociável.

Em conclusão, tenho que a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento da especialidade do lapso de 19/11/2003 a 05/11/2010; e reformada para reconhecer a especialidade dos períodos de 06/11/2010 a 08/12/2011 e 09/12/2011 a 08/08/2015, 09/08/2015 a 01/09/2017 e 02/09/2017 a 15/10/2019.

De outra banda, em relação ao período de 16/10/2019 a 15/10/2020, o formulário PPP indicou exposição a ruído no patamar de 70 dB(A), com base no LTCAT do ano de 2019/2020. Ocorre que o mencionado laudo analisou as funções do agente de serviços gerais voltado à "limpeza de máquinas e equipamentos, veículos leves", o que não guarda similaridade com as atividades anotadas no formulário PPP do autor.

Porém, não adotadas as conclusões do laudo, não há outro documento técnico que faça referência as atividades de operador de máquinas pesadas, contemporâneo ou posterior ao período de labor.

Quanto ao lapso de 16/10/2020 a 25/01/2021, também não há documento ténico que embase o pleito autoral. Das anotações constantes do formulário PPP, verifica-se que o último laudo utilizado para o seu preenchimento é aquele referente ao ano de 2019, com validade até 15/10/2020.

Não obstante, tenho que a melhor solução ao caso, em relação aos últimos períodos mencionados, não é a improcedência do pedido, mas sim a extinção sem resolução do mérito, por aplicação analógica do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 629.

No tocante à ausência ou insuficiência probatória nas ações previdenciárias, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 629, entendeu que "A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".

Embora o precedente tenha tratado da demonstração da qualidade de segurado do trabalhador rural, a sua ratio decidendi deve ser aplicada a outras espécies de segurado e benefício. Isso porque, para a aplicação do precedente, o que é necessário verificar não é a identidade absoluta entre os casos (o que ensejou a formação do precedente e o que justificou a aplicação posterior do precedente), mas a sua identidade essencial. É preciso que os casos guardem semelhança fática suficiente para justificar a aplicação do precedente, isto é, basta que o caso análogo esteja inserido no campo gravitacional do precedente.

Com efeito, toda a razão de decidir do voto condutor do acórdão paradigma do Tema 629/STJ está direcionada para uma especial proteção ao trabalhador segurado da Previdência Social, seja ele rural ou urbano, o que justifica (e mais: impõe) a sua aplicação extensiva.

Sobre o tema, trago à baila as lições de José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário. 6. ed. Curitiba: Alteridade, 2016, p. 93-94):

Orientando-se ao encerramento sem o julgamento do mérito, contudo, o juiz se abre ao apelo do bem da vida que se encontra em discussão, distanciando-se da forma processual civil em nome de um valor maior. Resguardando a possibilidade de o indivíduo reunir os elementos de prova necessários e obter finalmente o benefício previdenciário, a homenagem é feita à lógica da preservação da existência humana, à ideia da não preclusão do direito previdenciário. (...) Na extinção do processo sem o julgamento do mérito por falta de provas, há também um importante reconhecimento da insuficiência do poder de cognição do juiz. A decisão final deixa de ser vista como um veredicto imutável para ser melhor compreendida como uma decisão 'nesses termos' ou 'por agora'. É isso o que expressa a decisão que extingue o feito sem julgamento do mérito: primeiro, a possibilidade de que existam provas favoráveis ao autor que não constam dos autos e que poderiam mudar a sua sorte; segundo, a injustiça ou a gravidade de se tornar essa decisão imutável e, assim, negar definitivamente o benefício previdenciário em que pese aquela possibilidade. (...) Com base nesse entendimento [REsp 1352721, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.12.2015], deve ser extinto sem julgamento de mérito o processo previdenciário em que a decisão judicial não reconhece o direito ao benefício em razão da ausência ou insuficiência de prova material, pressuposto para a comprovação do tempo de serviço. (grifei)

No mesmo sentido é a conclusão do Juiz Federal Leonardo Cacau Santos La Bradbury, segundo o qual: "Não obstante a controvérsia que deu origem à supracitada tese (Tema 629) refira-se à aposentadoria voluntária rural, defendemos que o referido entendimento pode ser aplicado, por analogia, aos demais benefícios previdenciários, inclusive aos trabalhadores urbanos, a fim de que o segurado também possa apresentar documentos novo, que não foi juntado anteriormente no processo judicial, para fins de concessão do benefício requerido" (Curso prático de direito e processo previdenciário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2021, p. 842).

Tal entendimento vem sendo aplicado por este Regional, veja-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PRECEDENTE. TRAMITAÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. NOVAS PROVAS. ADMISSÃO. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. 1. Na esteira do Resp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, na amplitude que vem sendo interpretado pela mesma Corte, estende-se a possibilidade de repropositura da ação para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço. 2. Se a ação anterior tramitou em Juizado Especial Federal, sequer se poderia cogitar de ação rescisória, motivo para se admitir o ajuizamento de nova ação, numa analogia à querella nullitatis, na qual o pressuposto material da rescisória - a prova nova a que se refere o CPC - deve estar presente. 3. Tendo a parte autora trazido ao feito documento a que não teve acesso à época da anterior demanda, que se caracteriza como prova nova suficiente para reverter o julgamento anterior, capaz de, por si só, assegurar pronunciamento favorável (art. 966, VII, do CPC/2015), não há falar em coisa julgada. 4. Restando comprovado, por meio de novo PPP colacionado ao feito, que o autor esteve exposto a ruídos superiores aos limites legais de tolerância vigente para o período (superior a 85 decibeis), é possível reconhecer a especialidade do labor exercido e determinar sua averbação junto ao RGPS, uma vez que o tempo total de labor especial ainda é insuficiente para a concessão da aposentadoria especial postulada. (TRF4 5025649-89.2013.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 03/02/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVISÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O INSS é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demanda objetivando o reconhecimento da especialidade de atividade exercida sob regime próprio de previdência. 2. A ausência de documentos legalmente exigidos para a demonstração de tempo de serviço especial, indispensáveis à prova do direito sobre o qual se funda a ação, tais como os formulários preenchidos pela empresa empregadora e/ou laudos periciais, na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com a consequente recusa do direito à aposentadoria, enseja a extinção do processo sem julgamento de mérito, a teor do art. 485, inciso IV, do CPC, de modo a evitar-se que o segurado fique irremediavelmente privado da adequada proteção previdenciária, por força da coisa julgada formada a partir da improcedência da demanda. Precedente do STJ em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16-12-2015). (TRF4, AC 5002179-30.2016.4.04.7203, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/04/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MOTORISTA. TEMPO ESPECIAL. PROVA. INSUFICIÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. - Extinto, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, o pedido de reconhecimento do tempo especial referente aos períodos em relação aos quais não foi apresentada prova suficiente para análise do pedido. (TRF4, AC 5001384-22.2019.4.04.7008, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 13/10/2022)

Assim sendo, concluo que em relação aos períodos de 16/10/2019 a 15/10/2020 e 16/10/2020 a 25/01/2021, o processo deve ser extinto sem resolução (art. 485, inciso IV, do CPC), haja vista o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 629, e sua aplicabilidade em hipóteses como as do presente caso, conforme atual entendimento deste TRF.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos lapsos de 19/11/2003 a 05/11/2010, 06/11/2010 a 08/12/2011, 09/12/2011 a 08/08/2015, 09/08/2015 a 01/09/2017 e 02/09/2017 a 15/10/2019.

Não é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 16/10/2019 a 15/10/2020 e 16/10/2020 a 25/01/2021. Porém, ante a insuficiência probatória, tenho que o feito deve ser extinto sem resolução do mérito no ponto, por aplicação analógica do Tema 629 do STJ.

Da análise do direito ao benefício

1. Aposentadoria especial

O somatório do tempo de serviço especial reconhecido em juízo totaliza, na 1ª DER, 21 (vinte e um) anos, 09 (nove) meses e 11 (onze) dias, e na 2ª DER, 24 (vinte e quatro anos), 01 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.

2. Aposentadoria por tempo de contribuição

Em primeiro lugar, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 01/06/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (88.78 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Deixo de analisar o pedido subsidiário (item 4.2 da exordial), referente à situação pevidenciária do segurado na 2ª DER (19/02/2021), uma vez que o segurado satisfez os requisitos para concessão do benefício na 1ª DER (01/06/2017), sendo este o pedido principal (item 4.1 da exordial).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Atualização monetária após 09/12/2021

A partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, aplicável a previsão contida no seu art. 3º, in verbis:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Com a reforma parcial da sentença, tem-se a sucumbência mínima da parte autora, cabendo ao INSS arcar com a integralidade das verbas sucumbenciais (art. 86, parágrafo único, do CPC).

Em observância ao previsto no art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária devida pelo INSS para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ), considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC. Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados no art. 85, § 3º, incisos II a V, do CPC, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando presentes os seguintes requisitos de forma concomitante: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (vide jurisprudência em teses do STJ, edição nº 129, tese 4).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

- Sentença mantida quanto à especialidade do período de 19/11/2003 a 05/11/2010.

- Sentença reformada para: a) reconhecer a especialidade dos períodos de 06/11/2010 a 08/12/2011, 09/12/2011 a 08/08/2015, 09/08/2015 a 01/09/2017 e 02/09/2017 a 15/10/2019; b) de ofício, extinguir o feito sem resolução do mérito em relação aos interregnos de 16/10/2019 a 15/10/2020 e 16/10/2020 a 25/01/2021, com fulcro no art. 485, inciso IV, do CPC e aplicação do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 629; e c) reconhecer o direito da parte autora à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, na DER (01/06/2017), desde quando são devidas as parcelas em atraso, acrescidas de juros de mora e correção monetária, na forma da fundamentação.

- Verba honorária majorada nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por (i) negar provimento à apelação do INSS; (ii) dar parcial provimento à apelação da parte autora; (iii) de ofício, extinguir o feito sem resolução do mérito com relação à parte dos períodos discutidos; e (iv) determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003812381v20 e do código CRC 830f6f40.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/4/2023, às 14:45:17

Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:17:15.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010705-98.2021.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ACENIR CAMARGO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO AMBIENTAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. A extemporaneidade do laudo ambiental que embasou a confecção do formulário PPP não é óbice à pretensão da parte autora, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do obreiro, as condições ambientais de labor eram piores, e não melhores

2. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, trânsito em julgado em 12/08/2022).

3. Restou assentado no representativo de controvérsia que somente a partir do início da vigência do Decreto nº 4.882/03, que acrescentou o § 11 ao art. 68 do Decreto nº 3.048/99, "é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades"

4. Tratando-se de período posterior a 19/11/2003, se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP e/ou laudo técnico não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral (85 dB), não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento pode ser feito com base na aferição do ruído constante do documento técnico apresentado nos autos.

5. O uso de equipamentos de proteção individual, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a nocividade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento do Tema nº 555, exarado pelo STF no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335, com repercussão geral reconhecida.

6. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o obreiro, no desempenho de suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. Exige-se que a exposição seja indissociável da prestação do labor, nos termos do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, o que se verifica no caso concreto.

7. Somando-se os períodos laborados em condições nocivas reconhecidos em juízo com o lapso temporal averbado na esfera administrativa, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4, por se tratar de segurado do sexo masculino.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, (i) negar provimento à apelação do INSS; (ii) dar parcial provimento à apelação da parte autora; (iii) de ofício, extinguir o feito sem resolução do mérito com relação à parte dos períodos discutidos; e (iv) determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003812382v3 e do código CRC d7e1f1ef.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/4/2023, às 14:45:17

Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:17:15.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023

Apelação Cível Nº 5010705-98.2021.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: ACENIR CAMARGO (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUCIANE LORINI (OAB SC038724)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:17:15.