PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. IMPROCEDÊNCIA. TRF4...

3. Não demonstrada a sujeição da parte autora a agentes nocivos biológicos, nos termos exigidos pela legislação de regência, durante os períodos cuja especialidade se pleiteia, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por ROSANA DE FÁTIMA BRASIL contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (28-09-2010), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01-07-1986 a 05-04-1990 e de 02-05-1990 a março de 2012.

Sentenciando, o juízo a quo julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao ressarcimento dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios em prol do procurador do INSS, fixado em 10% do valor da causa. Ambas as condenações restaram suspensas, frente à AJG concedida à autora.

A demandante apela sustentando que a prova dos autos permite o reconhecimento da natureza especial da atividade por ela desempenhada nos interstícios deduzidos na inicial. Nesse sentido, afirma que laborava como instrumentadora cirúrgica durante tais períodos, estando exposta a agentes nocivos biológicos.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade. 

 

 

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-07-1986 a 05-04-1990 e de 02-05-1990 a 31-03-2012;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a  edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.  Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003). 

 

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

A parte autora sustenta ter desempenhado as atividades de instrumentadora cirúrgica durante ambos os períodos deduzidos na inicial, isto é, de 01-07-1986 a 05-04-1990 e de 02-05-1990 a 31-03-2012, junto à Sociedade Médica Ltda. e ao médico Jorge Eduardo Schmidt, respectivamente. Argumenta que o labor que efetivamente desempenhava é diverso daquele estampado nos documentos de que dispõe, nos quais foi registrada como recepcionista, secretária e atendente de consultório.

Em vista dessa discrepância, da qual inclusive decorreu a absoluta ausência de documentação hábil a demonstrar a sujeição da segurada a agentes nocivos, foi produzida prova testemunhal e pericial, tendo o juízo de origem, ademais, oficiado a planos de saúde e ao IPERGS objetivando colher informações que pudessem subsidiar o pleito da demandante.

Nesse sentido, o exame dos autos claramente demonstra que foram utilizados todos os meios processuais cabíveis para esclarecer a situação laboral da parte autora, de forma a possibilitar a análise das condições de seu ambiente de trabalho, para os fins previdenciários aqui pretendidos. Tanto é assim que ação foi ajuizada em 13-06-2012, vindo o feito a ser sentenciado apenas em 16-09-2016. Nesse interstício, houve plena instrução probatória, que, todavia, não produziu elementos de prova aptos a amparar a pretensão da recorrente.

De forma a evitar desnecessária repetição, valho-me da fundamentação expendida pelo juízo de origem, MM. Juiz Federal Fábio Dutra Lucarelli, que passa a fazer parte das razões de decidir do presente julgado:

Nos termos já referidos, a comprovação do exercício de atividades laborativas em condições que permitam seu cômputo como tempo especial possui contornos legislativos muito bem definidos, que não foram atendidos no caso concreto. Não há qualquer certeza nem sobre a natureza das atividades efetivamente desempenhadas pela parte autora, nem sobre os exatos períodos durante os quais elas teriam sido realizadas.

Veja-se, nesse sentido, que o PPP trazido aos autos (evento 1, FORM6) não se presta a essa definição, porquanto preenchido pela própria autora (embora assinado pelo Dr. Jorge Eduardo Schmidt, os campos foram preenchidos à mão, em primeira pessoa, pela demandante). Sendo assim, não há como admitir tal formulário como prova.

O laudo pericial judicial tampouco vem ao encontro da pretensão da parte autora, pois o perito do juízo expressamente consignou que "No período de 02/5/1990 a 03/2012, se provada a versão da autora e do empregador existiu a habitualidade e permanência a agentes biológicos, tais como vírus, bactérias e fungos, conforme Decretos nº53831/64, nº2172/97 e nº3048/99. Se prevalecer somente ás atividades de atendente de consultório não se vislumbra a exposição a agentes nocivos, nos termos da legislação previdenciária." (evento 17, LAUDO1, da Carta Precatória n.º 5001273-15.2013.404.7116, sublinhei).

A utilização da prova pericial produzida depende, portanto, da definição da atividade realmente desempenhada pela demandante. Tais atribuições, todavia, não foram claramente determinadas. Explico.

Quanto à prova testemunhal, é certo que constitui meio processual usualmente utilizado na praxe previdenciária com a finalidade de esclarecer o trabalho realmente desempenhado pelo segurado, que, muitas vezes, não corresponde àquele documentado. Trata-se de medida de justiça intimamente ligada ao caráter social do Direito Previdenciário, que deve atender de modo efetivo seus segurados, em especial os expostos a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

No presente caso, contudo, tenho que a solução da causa não pode advir exclusivamente de prova oral, porquanto se pretende o reconhecimento de trabalho em condições especiais de um período consideravelmente longo, a saber, 26 anos de atividade especial como instrumentadora cirúrgica, dos quais 22 anos foram trabalhados para apenas um empregador.

Sob esse prisma, é medida proporcional exigir-se da segurada que haja algum tipo de comprovação material, ainda que mínima, do trabalho que diz ter realizado. Tratando-se de uma atividade exercida em hospitais e em consultórios médicos, por mais de duas décadas, não é razoável que a parte autora não disponha de nenhum documento que corrobore suas alegações, como seria caso se estivéssemos diante de um trabalho em condições precárias.

Acrescente-se a isso o teor da prova oral, que, por si só, é inapto para definir, de modo claro, o conteúdo e o período de desempenho das atividades laborais da segurada, uma vez que se mostrou incoerente em determinados pontos, como observou o juiz de origem.

Assim, tenho que a sentença de improcedência deve ser confirmada, pois não demonstrada a sujeição da parte autora a agentes nocivos biológicos, nos termos exigidos pela legislação de regência, durante os períodos cuja especialidade se pleiteia.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11, do CPC.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Suspensa a exigibilidade, tendo em vista que a autora é beneficiária da AJG.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.