PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL E DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI.

4. Devidamente comprovada a exposição a ruídos em razão da rotina de trabalho do segurado, deve-se reconhecer a especialidade do correspondente tempo de serviço.

5. Quanto aos hidrocarbonetos, inviável o reconhecimento do tempo especial pelos hidrocarbonetos, porque o demandante utilizava equipamentos de proteção individuais eficazes, conforme informação constante do PPP.

6. Apesar de a antiga jurisprudência desta Corte autorizar a conversão para o tempo de trabalho prestado até 28/04/1995, o STJ, em recurso representativo da controvérsia estabeleceu que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". A Corte Superior definiu, portanto, não ser lícita a conversão de tempo comum para especial a fim de surtir efeito em benefícios com data de início a partir de 29/04/1995.

7. À parte autora foi reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, benefício em relação ao qual tem direito à revisão da RMI considerando o tempo especial reconhecido na sentença e ora confirmado, convertido para tempo comum pelo fator 1,4.

8. A  sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por  ADEVON ALENCASTRO GARCIA em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando obter a transformação do seu atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 151.662.143-0) em aposentadoria especial ou, sucessivamente, a revisão de seu benefício.

 

Alegou ter exercido atividades profissionais em exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, situação que autoriza a contagem como tempo de serviço especial nos períodos respectivos.

 

Postulou, ainda, a conversão de tempo comum em especial, indenização por danos morais e o pagamento das parcelas vencidas e vincendas desde 03/05/2002, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, além do benefício da justiça gratuita.

 

Citado, o INSS apresentou contestação.

 

Sentenciando, em  04/08/2017, o juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, constando do dispositivo o seguinte (ev. 38):

O INSS recorre (evento  43 - APELAÇÃO1), sustentando que a sentença rechaçada deveria aplicar os índices de correção monetária da caderneta de poupança. Requer o prequestionamento da matéria. Pede provimento.

 

A parte autora recorre (evento 44 - APELAÇÃO1) alegando que não basta a mera menção de fornecimento de EPIs; que para a descaracterização da especialidade, são necessárias provas concretas: de que o equipamento foi efetivamente fornecido, da qualidade técnica do equipamento; que a especialidade do período de 29/05/1998 a 03/05/2002 deve ser caracterizada também em vista da exposição a agentes químicos. Sustenta que a lei em vigor, quando preenchidas as exigências da aposentadoria que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, diz respeito à aplicação do fator de conversão, em razão do tempo exigido para a aposentadoria integral à época em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, não constituindo, portanto, óbice à conversão de tempo comum em especial pelo fato de não existir uma regra para essa conversão. Argumenta que não há na legislação previdenciária qualquer dispositivo que vede a conversão de tempo comum em especial.  Afirma que é aplicável a conversão em tempo especial para os períodos anteriores a 28/04/1995. Requer a caracterização da especialidade do período de 29/05/1998 a 03/05/2002, também devido a exposição a agentes químicos; a reafirmação do entendimento de que é possível a conversão dos períodos comuns anteriores a 28/04/1995 em tempo especial, com a consequente conversão dos períodos de 03/04/1971 a 12/07/1982, em tempo especial, pela aplicação do fator 0,71; a transformação da aposentadoria atualmente percebida em aposentadoria especial, desde a DER (03/05/2002); o pagamento das diferenças desde a DER, devidamente corrigidas pelo INPC e com a incidência de juros de mora; a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do inciso I, do § 3º, do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

 

Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora (evento 50).

 

É o relatório.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

No caso em tela, todavia, quando publicada a sentença destes autos, não estava sujeita a reexame obrigatório, pois já na égide do novo CPC, no qual foi suprimido o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos.

Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não há condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

Com efeito, considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente inferior a mil salários-mínimos.

Assim, não conheço da remessa oficial.

 

 

A controvérsia no plano recursal diz respeito ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29/05/1998 a 03/05/2002; à possibilidade de conversão de tempo comum para especial; ao cabimento ou não da transformação da aposentadoria atualmente percebida pelo autor em aposentadoria especial, desde a DER; aos índices de correção monetária.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei nº 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

 

 

O entendimento esposado na sentença, a respeito da conversão de tempo comum em especial está de acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, merecendo ser mantido. Assim, adoto as razões de decidir contidas na sentença como fundamentos deste voto:

 

 

Exame do tempo especial no caso concreto:

 

Quanto ao período controvertido, estas as razões de decidir do magistrado sentenciante:

 

 

De fato, no caso em exame, deve ser reconhecida a especialidade me relação ao agente nocivo ruído, porquanto, no que concerne ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis:

 

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

E, em que pese eventual uso de EPIs, a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

 

Nesse sentido os Precedentes que cito:

 

Com efeito, no caso do agente ruído, os equipamentos de proteção contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão de lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

Já quanto aos hidrocarbonetos, inviável o reconhecimento do tempo especial pelos hidrocarbonetos a partir de 03/06/1998, porque o demandante utilizava equipamentos de proteção individuais eficazes, conforme informação constante do PPP, consistentes em luvas CA 10146 (PPP constante do evento 1, PROCADM11) e, o uso de EPI eficaz pelo empregado afasta a natureza especial do trabalho para os períodos posteriores a 02/06/1998, segundo a jurisprudência (STF, ARE 664335, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, publicado em 12/02/2015).

 

 

 

Considerando os períodos especiais reconhecidos na sentença e os reconhecidos em sede administrativa (5 anos, 4 meses e 19 dias na empresa Fitesa; 6 anos, 8 meses e 3 dias na empresa NT Participações e 6 anos, 0 mês e 12 dias na empresa Olvebra), a parte autora não atinge 25 anos de tempo especial na DER (03/05/2002), mas apenas 18 anos, 1 mês e 4 dias, e portanto não faz jus à aposentadoria especial pretendida (Lei n. 8.213/1991, art. 57).

 

Por outro lado, à parte autora foi reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, benefício em relação ao qual tem direito à revisão da RMI considerando o tempo especial reconhecido na sentença e ora confirmado, convertido para tempo comum pelo fator 1,4.

 

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Assim, a sentença é mantida no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do novo CPC, aplicável, quanto à sucumbência, o novel regramento.

 

Assim, no que tange à verba sucumbencial, devem os honorários advocatícios suportados pela autarquia previdenciária ser fixados, de acordo com os ditames legais previstos no artigo 85 do novo CPC, no percentual de 10%, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença, até o valor de 200 (duzentos) salários-mínimos, e, caso ultrapassado esse valor, nos pecentuais mínimos previstos no § 3° do art. 85. A parte autora, por seu turno, pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida na sentença ora mantida, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG.

 

Portanto, a sentença é ratificada também nesse particular.

 

 

Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 (quarenta e cinco dias).

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença não se sujeita ao reexame necessário e, deve ser corroborada, reconhecendo-se os períodos de trabalho de 29/05/1998 a 03/05/2002, como sendo de desempenho de atividade especial, e sendo devida a conversão do período para comum pelo fator 1,4, revisando-se a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor. Mantida a disciplina dos juros e da correção monetária, porque fixados na sentença de acordo com o Tema 810.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e negar provimento às apelações.

 

Pedi vista para melhor exame dos autos em relação à tese abordada no Tema IRDR15/TRF4, atinente à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI).

Outrossim, a questão foi superada através do julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, na sessão realizada em 12/12/2017, recebido como recurso representativo da controvérsia, que assim fixou: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Desse modo, após detida análise do feito, entendo por acompanhar o voto proferido pelo e. Relator.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 159, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.