PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONVERSÃO TEMPO...

1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

2. No caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos.

3. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que após a Lei nº 9.032/95 somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial.

4. Se a parte autora não conta com exercício de atividade sujeita a agentes nocivos por 25 anos não tem direito à concessão da aposentadoria especial, porquanto inobservado o requisito temporal.

5. Em que pese não faça jus a parte autora à concessão do benefício, deve o INSS promover a averbação dos períodos especiais reconhecidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial para: a) reconhecer e computar como tempo de serviço especial os períodos de 01/06/1986 a 11/09/1992, 01/03/1994 a 04/07/1999 e de 01/06/2000 a 31/12/2008 e de 02/07/2012 a 22/04/2013; b) converter de tempo de serviço comum para especial o tempo laborado nos períodos de 05/01/1981 a 31/12/1981, 01/01/1982 a 15/01/1985, 10/04/1985 a 28/06/1985, 17/12/1979 a 25/04/1980, 02/04/1979 a 30/11/1979 e de 16/11/1977 a 24/01/1978 mediante aplicação do fator de conversão 0,71; c) considerando a sucumbência recíproca, o magistrado determinou a compensação da verba honorária; d) deixar de condenar o INSS nas custas e ao ressarcimento das custas recolhidas pela autora, devido à sucumbência recíproca. Foi interposto o reexame necessário.

A autarquia previdenciária, nas razões recursais, destaca que, nas atividades desempenhadas entre 01/06/1986 a 11/09/1992, 01/03/1994 a 04/07/1999 e de 01/06/2000 a 31/12/2008 e de 02/07/2012 a 22/04/2013, o PPP não indica contato permanente com agentes biológicos, pois o segurado trabalhava na área administrativa e não como auxiliar de enfermagem, de forma que o período deve ser tido como comum.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimo (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavasck, DJ 23/11/2009).

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

Período: 01/06/1986 a 11/09/1992, 01/03/1994 a 04/07/1999, 01/06/2000 a 31/12/2008 e 02/07/2012 a 22/04/2013;

Empresa: Clínica Radiológica Sudoeste S/C Ltda

Atividade/função: Auxiliar de escritório

Agente nocivo: Agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Prova: PPP (PROCADM2), com indicação de responsável técnico, apontando que o funcionário "realiza atividades na área administrativa e atendimento a pacientes encaminhados para exame, deslocamento e acompanhamento de pacientes para realizar Raio X e ultra-sonografia, acomodamento em macas, cadeiras e outros; mantém contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, bem como sangue proveniente de ferimentos abertos dos mesmos" e relatando contato com microorganismos e sangue. No mesmo sentido aponta o Laudo técnico pericial (PROCADM2).

Registro que, mesmo após o início da vigência da Lei n. 9.032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo os requisitos de habitualidade e permanência, o que restou comprovado no caso. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação. Entrementes, habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, o que restou demonstrando no caso em apreço.

Ademais, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (TRU da 4ª Região PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): O Laudo Técnico (PROCADM2, fl. 14) indica expressamente que a empresa "ministra treinamento e fornece EPI, contudo o uso de Equipamento de Proteção Individual não protege o empregado integralmente, ao se tratar de agentes biológicos.

Conclusão: Os agentes nocivos (ruído e químicos) são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Deve ser mantida a sentença relativamente ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/06/1986 a 11/09/1992, 01/03/1994 a 04/07/1999, 01/06/2000 a 31/12/2008 e 02/07/2012 a 22/04/2013 e determinação de averbamento ao INSS.

No que diz respeito à conversão do tempo de serviço comum para especial, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995, uma vez que, a partir desta data, deixou de existir o benefício de aposentadoria especial mediante conversão de tempo comum.

Assim, deve ser acolhida a remessa necessária para excluir a conversão dos períodos de 05/01/1981 a 31/12/1981, 01/01/1982 a 15/01/1985, 10/04/1985 a 28/06/1985, 17/12/1979 a 25/04/1980, 02/04/1979 a 30/11/1979 e de 16/11/1977 a 24/01/1978 em atividade especial, tendo em vista que o segurado não implementou as condições para o benefício até 28.04.95.

No caso dos autos, o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER 30/03/2012), contava com 21 anos e 07 dias de tempo atividade especial. Por essa razão, o autor não faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Poder-se-ia cogitar da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Todavia, não tendo a sentença analisado tal benefício e, diante da ausência de recurso do autor, incabível tal hipótese.

Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se as súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Entendo que não há fundamento legal para adoção da compensação da verba honorária, ainda que a parte autora não litigue sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Trata-se de créditos pertencentes a partes distintas, visto que os honorários advocatícios são próprios do defensor como retribuição à sua atuação processual, enquanto a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária compete à parte vencida (autor ou réu). Logo, não há identidade entre credor e devedor a ensejar a incidência da compensação prevista no disposto no art. 368 do Código Civil.

Em outras palavras, não se pode "quitar" débito de uma das partes da ação com crédito pessoal do advogado, oriundo de relação diversa. Este, pela prestação de serviço profissional, enquanto aquele, por condenação pela sucumbência no objeto da ação.

Ademais, mesmo que superado esse entendimento, o inciso II do art. 373 do Código Civil veda expressamente a compensação de verba de natureza alimentícia (honorários devidos ao advogado) com dívida de natureza diversa (honorários em favor da fazenda pública - INSS).

Nada obstante, no caso dos autos, diante da ausência de recurso das partes quanto ao ponto, mantenho a sentença no que diz respeito à compensação da verba honorária.

Mantenho as custas nos moldes fixados na sentença.

Mantem-se a sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial em relação ao período de 01/06/1986 a 11/09/1992, 01/03/1994 a 04/07/1999 e de 01/06/2000 a 31/12/2008 e de 02/07/2012 a 22/04/2013, determinando ao INSS que averbe referidos períodos. Acolhe-se parcialmente a remessa oficial para excluir a conversão dos períodos comuns de 05/01/1981 a 31/12/1981, 01/01/1982 a 15/01/1985, 10/04/1985 a 28/06/1985, 17/12/1979 a 25/04/1980, 02/04/1979 a 30/11/1979 e de 16/11/1977 a 24/01/1978 em atividade especial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 181, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.