PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E HIDROCARBONETOS...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Vilmar Almeida de Figueiredo contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no período de 01-02-80 a 08-09-1997, devidamente convertido em tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4. Argumenta, ainda, que faz jus à aposentadoria desde 1997, caso a Autarquia Previdenciária já tivesse reconhecido o intervalo postulado, possuindo direito adquirido ao benefício desde então. Requer a concessão da aposentadoria desde 1997 ou desde a DER, sem incidência do fator previdenciário. Caso concedido o benefício desde 1997, pugna pela correção monetária dos salários-de-contribuição que compõem o PBC mês a mês, até a DER.

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer como labor especial o período de 01-02-80 a 08-09-1997 e a sua conversão em tempo de serviço comum até 28-05-98, e conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, pagando-lhes os valores vencidos desde a DER (27-06-2003), atualizados monetariamente  pelo IGP-DI e INPC, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 30-06-2009. A contar de 01-07-2009, determinou a incidência da Lei n. 11.960/009, para fins de atualização monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas processuais.

O INSS apela requerendo a correção do erro material da sentença quanto à data fixada omo entrada do requerimento administrativo.

A parte autora recorre sustentando ter direito adquirido ao benefício desde 1997, postulando que lhe seja assegurado o cálculo da aposentadoria desde então, conforme pleiteado na inicial. Reitera, ainda, a não incidência do fator previdenciário, bem como a possibilidade de conversão do labor especial em comum após 28-05-98.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

 

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

A controvérsia restringe-se:

 

- à correção do erro material da sentença quanto à data fixada para a entrada do requerimento administrativo;

- ao reconhecimento da natureza especial do período de 01-02-80 a 08-09-97;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço, computando-se o tempo de serviço até 1997, pelas regras anteriores à EC n. 20/98, corrigindo-se os salários-de-contribuição até DER; ou à  aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (24-09-2010), sem incidência do fator previdenciário;

- à possibilidade de conversão do labor especial em comum após 28-05-98.

 

 

Com razão o INSS ao afirmar que houve erro material na sentença quanto à data de entrada do requerimento administrativo. A DER correta é 24-09-2010 e não 27-06-2003, como constou.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) e a intensidade, respectivamente, por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

A limitação da possibilidade de conversão do tempo especial em comum aos períodos laborados até 28/05/1998, com fundamento no Decreto 2.782/98, cujos termos foram praticamente repetidos no Decreto 3.048/99, não foi reconhecida como legítima na jurisprudência, que vêm assegurando, em sucessivos julgados, a possibilidade de conversão de tempo especial em comum independentemente da data em que desenvolvido o labor, inclusive por tratar-se de vantagem pro labore facto, já incorporada ao patrimônio do segurado (STJ, REsp 956.110, 5ª Turma e AGREsp 739.107, 6ª Turma). No mesmo sentido vem decidindo a TNU (PU 200461842523437).

Mais recentemente, o STJ, em sede de recurso repetitivo, consolidou o entendimento, assentando que "permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido e atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1988, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/1991" (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

No mesmo sentido vem sendo decidido quanto à exigência, para a admissibilidade da conversão, de que o segurado houvesse laborado em condições especiais um mínimo de 20% do tempo necessário à aposentadoria especial.

 

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Dessa forma, é aplicável ao caso dos autos o multiplicador 1,4, porquanto o benefício foi requerido na vigência da Lei n. 8.213/91, e trata-se de segurado homem, merecendo acolhida o apelo do autor neste ponto.

 

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

 

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

 

 

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

 

Período: 01-02-80 a 08-09-97.

Empresa: MADEF S.A.

Atividade/função: auxiliar de programação/encarregado do setor de ajustagem/encarregado do setor de caldeiraria e carters.

Agentes nocivos: ruídos de 92,2 decibeis e óleos e graxas.

Provas: DSS-8030  e laudo técnico (evento 1 - procadm7 - fls. 13-17).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: item 1.2.11 do Anexo ao Decreto n. 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos a que esteve exposto o autor estão elencados como especiais e as provas juntadas são adequadas. Portanto, possível o reconhecimento da especialidade do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

 

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigentes na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei. Nessa hipótese, deverá ser feita a correção dos salários-de-contribuição até 15.12.98 e apuração da RMI decorrente, com data de início de pagamento (DIP) na data do requerimento (DER) com correção da RMI, desde 16.12.98 até a data da DER, pelos índices de reajuste dos benefícios em manutenção pela autarquia.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

 

 

Questiona-se a incidência de fator previdenciário, ao argumento de que deferido o benefício com base nas regras de transição da EC 20/98, de modo que vedado seria ao legislador ordinário modificar as bases da concessão estabelecidas em norma constitucional.

Não procede a alegação da parte autora.

O fato de ser deferido benefício com base no artigo 9º da EC 20/98 não implica impedimento à incidência da Lei 9.876/99, a qual, dentre outras coisas, institui o fator previdenciário.

Após muita discussão, assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a partir do implemento dos requisitos, pouco importando tenha ou não havido modificação no plano legislativo.

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer, para o futuro, no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico, em especial, evidentemente, a lei nova.

No caso dos autos, todavia, a situação é diversa. Não pretende a parte autora se proteger contra evento posterior ao implemento das condições para a aposentadoria. Pretende, em verdade, que sejam utilizados os salários de contribuição imediatamente anteriores à DIB, mas valendo-se das normas vigentes antes do advento da Lei 9.876/99 (diploma anterior ao implemento dos requisitos), de modo a afastar a aplicação do fator previdenciário.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16-12-98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16-12-98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do art. 201 da CF pelo art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio "tempus regit actum", resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à lei nova não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à modificação legislativa, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da modificação legislativa, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após a modificação legislativa, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

É verdade que no caso específico da EC 20/98, além de ter referido ato normativo resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16-12-98, previu, em seu artigo 9º, regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16-12-98 (data da publicação). Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como "pedágio"). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%. Foram estabelecidas também regras de transição para a aposentadoria integral, as quais, não obstante, restaram prejudicadas, haja vista a não instituição de idade mínima para aposentadoria por tempo de contribuição na reforma constitucional operada.

A EC 20/98, entrementes, dispôs apenas acerca dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26-11-99, publicada em 29-11-99, introduziu regras que modificaram o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28-11-99).

Assim, computado tempo posterior a 28-11-99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio "tempus regit actum", o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento. Agregado tempo posterior à alteração legislativa, a incidência das novas regras se impõe.

Assim, se o segurado quer agregar tempo e/ou contribuições posteriores à Lei 9.876/99, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas.

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já se manifestou nesse sentido, em julgamento na sistemática de Repercussão Geral, tratando especificamente da EC 20/98:

 

 

A situação versada no precedente acima transcrito não é muito diversa da pretensão de aproveitamento de tempo posterior ao advento da Lei 9.876/99. De rigor a parte autora pretende a adoção de regime híbrido.

A propósito, é importante salientar que a sistemática introduzida pela Lei 9.876/99 não acarretou aos segurados a migração para uma sistemática mais gravosa.

Com efeito, antes da modificação operada pela Lei 9.876/99 assim estabelecia o art. 29 da Lei 8.213/91, em sua redação original:

 

 

Na sistemática anterior, como se verifica, havia um limite temporal para a apuração dos salários-de-contribuição a serem considerados no período básico de cálculo. Mais do que isso, caso apresentasse o segurado menos de 24 contribuições no período máximo admitido (48 meses), o divisor a ser considerado corresponderia necessariamente a 24, observado quanto ao resultado final um limite mínimo de salário-de-benefício equivalente ao salário mínimo. No regime da CLPS, a propósito, a situação não era diversa, como se verifica do que estatuía seu artigo 21.

Como se percebe, a redação conferida pela Lei 9.876/99 ao artigo 29 da Lei 8.213/91, prevendo a obtenção de salário-de-benefício a partir de "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" não implicou necessariamente agravamento da situação em relação à sistemática anterior. Tudo dependerá do histórico contributivo do segurado, pois anteriormente também havia limitação temporal para a apuração do período básico de cálculo. Diga-se o mesmo do fator previdenciário. Poderá ele ser positivo ou negativo, tudo a depender do tempo de contribuição e da idade do segurado, certo que a aposentadoria constitui direito potestativo, não estando o interessado, porém, obrigado a se aposentar em momento no qual as bases para a concessão não lhe sejam favoráveis.

Desta forma, o advento da Lei 9.876/99, em rigor, não representou a transição de um regime mais benéfico para um regime mais restritivo.

Por outro lado, antes do advento da EC 20/98, a Constituição Federal, em seu artigo 202, caput, fixava algumas diretrizes para apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários. Com as alterações trazidas pela EC 20/98, deixou de fazê-lo, remetendo tudo à legislação ordinária. Com a alteração promovida pela EC 20/98, agora a Constituição apenas estabelece em seu art. 201, § 3º, que "Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei". Assim, a Lei 9.876/99, apenas alterou os elementos e critérios de cálculo utilizados para apuração do salário-de-benefício, ampliando o período básico de cálculo, instituindo a possibilidade de escolha dos melhores salários de contribuição e introduzindo um elemento atuarial no cálculo, o fator previdenciário.

A EC 20/98, portanto, retirou do texto constitucional qualquer indicação acerca sistemática de cálculo (exceto a garantia de atualização monetária de todos os salários-de-contribuição considerados), remetendo à legislação ordinária a disciplina da matéria. Assim, a introdução do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício deu-se em consonância com o texto constitucional, certo que não há vedação constitucional à consideração das variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição na apuração da renda mensal inicial.

Cabe salientar que não se deve confundir a regra de transição trazida pela EC 20/98 com as normas previstas na Lei 9.876/99. A emenda constitucional estabeleceu regra de transição relacionada aos requisitos para a concessão de benefício. A Lei 9.876/99 estabeleceu sistemática de passagem relacionada aos critérios relacionados à apuração do salário-de-benefício.

Não procede, consigne-se, a alegação de que a EC 20/98 teria introduzido um critério de restrição atuarial (o coeficiente de cálculo das aposentadorias proporcionais) e, assim, não poderia a Lei 9.876/99, norma de hierarquia inferior, instituir outro critério de restrição atuarial (o fator previdenciário), que se somasse ao anterior, de modo a penalizar duplamente os segurados. No ponto, basta o registro de que este fundamento remete à discussão sobre a própria constitucionalidade da norma, pois, de rigor, a alegação é a de que a Lei, norma de hierarquia inferior, não poderia ir além do texto constitucional. E no particular deve se observado o que já afirmado, ainda que provisoriamente, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da ADI-MC 2.111/DF.

Não custa registrar, de todo modo, que o coeficiente de cálculo representa elemento externo ao salário-de-benefício. Ele é aplicado sobre o salário-de-benefício e tem como base o tempo de contribuição do segurado. Não se trata, pois, de critério de restrição atuarial, mas de critério para a definição da RMI, de fruição do benefício, a partir do tempo de contribuição apurado, observada a proporção estabelecida pelo constituinte derivado. O fator previdenciário constitui elemento intrínseco do cálculo do salário-de-benefício e tem natureza atuarial, pois leva em consideração a idade do segurado, seu tempo de contribuição e expectativa de vida. Tem por escopo a preservação do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema previdenciário. E, pertinente o reforço, o fator previdenciário pode tanto reduzir como aumentar o valor final do salário de benefício. Não há, pois, falar em dupla penalização do segurado no caso da aposentadoria proporcional pelas regras de transição. O fator previdenciário diz respeito aos critérios vocacionados a dar cumprimento à preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, nos termos do caput do art. 201 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 20/98; o coeficiente de cálculo apenas estabelece a proporção do valor do salário-de-benefício a que o segurado faz jus, pois não tem direito à aposentadoria integral, mas apenas (pela regra de transição) proporcional.

 

 

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

 

a) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 07 anos e 15 dias;

b) tempo de serviço até 16-12-98: 30 anos e 01 dia;

c) tempo de serviço até 28-11-99: 30 anos, 11 meses e 13 dias;

d) tempo de serviço até a DER (24-09-2010): 41 anos, 09 meses e 09 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria na DER (2010 - art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 250 contribuições naquele ano.

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional/contribuição integral desde a data do requerimento (24-09-2010);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Não há falar em prescrição quinquenal, porquanto entre a data do requerimento e o ajuizamento da presente demanda (02-03-2011), não transcorreu o lustro legal.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Deixo de determinar a implantação do benefício, pois o demandante está em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição desde 10-01-2011.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Provido o apelo do INSS para corrigir o erro material da sentença. Parcialmente provido o recurso do autor para garantir-lhe a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, calculadas conforme definido na fundamentação, na forma que lhe for mais vantajosa, com marco inicial na DER (24-09-2010), bem como para consignar a possibilidade de conversão do labor especial em comum após 28-05-98, ainda que sem efeitos concretos no presente caso, pois o período controvertido vai até 08-09-97.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 282, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL.