APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047221-62.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOCIRIO FRAGA DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | Mariana de Medeiros Flores Nunes | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA EM DATA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 28/04/1995. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.310.034/PR.
1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado por início de prova material, corroborado por prova testemunhal.
2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Resp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995.
3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o pedido referente ao reconhecimento da especialidade do período de 01/06/1986 a 31/05/1988, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de março de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8074251v11 e, se solicitado, do código CRC E14C6A5B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 14/03/2016 16:15 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047221-62.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOCIRIO FRAGA DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | Mariana de Medeiros Flores Nunes | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por LOCIRIO FRAGA DA COSTA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão/conversão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento, dos períodos de tempo de serviço comum de 01/01/1976 a 31/03/1976 e 01/10/1981 a 31/12/1981 não computados, bem como da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 04/12/1968 a 17/03/1972, 12/12/1972 a 13/08/1973, 01/10/1974 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 13/05/1977, 02/04/1979 a 30/09/1981, 01/10/1981 a 12/01/2006, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos, com a soma dos períodos reconhecidos em ação anterior (207.71.00.005607-7). Requereu, também, a conversão dos períodos de tempo comum, pelo fator 0,71, de 01/01/1966 a 30/11/1968 e de 17/05/1977 a 31/12/1977, bem como dano moral.
Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício da especialidade do tempo de serviço nos períodos de 04/12/1968 a 17/03/1972, 12/12/1972 a 13/08/1973, 01/10/1974 a 31/12/1975, 01/04/1976 a 13/05/1977, 02/04/1979 a 30/09/1981, 01/01/1982 a 30/09/1987, 01/06/1988 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 12/01/2006, determinando a transformação da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição percebida pela parte autora em aposentadoria especial. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixou em 7% (sete por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação da sentença (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região), já considerada a compensação dos honorários devidos pela parte autora ao INSS, independentemente do benefício da AJG. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento de que é necessário que o autor apresente laudo pericial que comprove que trabalhou exposto a ruído e que a empresa informe qual o certificado de aprovação do EPI fornecido de maneira a possibilitar a verificação do percentual de atenuação promovida por tal equipamento. Requer a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 aos juros e à correção monetária.
Irresignada, a parte autora apresentou recurso. Preliminarmente, requer o julgamento do agravo transformado em retido para o fim de ser deferida a realização de perícia técnica para comprovar a especialidade dos períodos de 01/01/1976 a 31/03/1976, 01/10/1981 a 31/12/1981, 01/10/1987 a 31/05/1988 e 06/03/1997 a 18/11/2003, laborados como motorista autônomo, alegando cerceamento de defesa. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos em que laborou como motorista autônomo, sustentando que apresentou diversos documentos, incluindo laudos similares, bem como prova testemunhal, de que ficava exposto ao ruído oriundo do motor do caminhão e dos demais veículos automotores, bem como às poeiras nocivas, ao agente nocivo vibração/trepidação e à penosidade. Pede o reconhecimento da possibilidade de conversão do tempo comum em especial pela aplicação do fator 0,71 dos períodos de 01/01/1966 a 30/11/1968 e 17/05/1977 a 31/12/1977. Requer o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 57 § 8º, da lei de nº 8.213/91, e, consequentemente, o afastamento da condição para implantação do benefício de aposentadoria especial. Por fim, requer a reforma da sentença em relação aos honorários advocatícios.
Contra-arrazoado o recurso do INSS, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Examinando os autos, verifico que a parte autora postulou o reconhecimento da especialidade do período de 01/10/1981 a 12/01/2006, laborado na condição de motorista de caminhão autônomo.
Ocorre que o tempo de serviço relativo ao período de 01/06/1986 a 31/05/1988, não consta do CNIS (EVENTO112), não foi computado pelo INSS por ocasião do requerimento administrativo (EVENTO37, PROCADM1) e tampouco foi postulado seu reconhecimento, como tempo comum, nesta demanda. Diante de tal situação, tenho que o autor carece de interesse de agir quanto ao exame da especialidade no referido período, porquanto impossível reconhecer-se pretensão resistida quanto a período de labor durante o qual sequer comprova o recolhimento das respectivas contribuições sociais.
Dessa forma, deve ser extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o pedido referente ao reconhecimento da especialidade do período de 01/06/1986 a 31/05/1988.
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao exame do agravo retido;
- ao reconhecimento da atividade urbana comum desempenhada nos períodos de 01/01/1976 a 31/03/1976 e 01/10/1981 a 31/12/1981;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 04/12/1968 a 17/03/1972, 12/12/1972 a 13/08/1973, 01/10/1974 a 31/03/1976, 01/04/1976 a 13/05/1977, 02/04/1979 a 30/09/1981, 01/10/1981 a 31/05/1986 e 01/06/1988 a 12/01/2006;
- à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial dos períodos de 01/01/1966 a 30/11/1968 e de 17/05/1977 a 31/12/1977, pelo fator 0,71;
- à consequente revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou conversão em aposentadoria especial.
DO AGRAVO RETIDO
A parte autora requer a apreciação do agravo transformado em retido interposto (5010825-75.2014.4.04.0000) contra decisão que indeferiu o pedido de prova pericial para comprovação da especialidade dos períodos laborados como motorista autônomo, nos seguintes termos:
' (...)
2) Melhor consultando os autos, faz-se necessária nova avaliação da necessidade de realização de perícias técnicas nas empresas nas quais o autor laborou:
2.1 Considerando a jurisprudência mais atual do Egrégio TRF/4ª Região, reputo suficiente à demonstração das condições de trabalho do autor na empresa CR ALMEIDA a apresentação de formulário PPP e laudo técnico (evento 13, PROCADM11, fls. 09/16) emitidos pelo empregador.
Nesse sentido:
AGRAVO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. LAUDO TÉCNICO. DESNECESSIDADE. Nos termos do § 2º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto n. 4.032/2001, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Além disso, já decidiu a Sexta Turma desta Corte que o perfil profissiográfico previdenciário une em único documento as necessidades de apresentação de formulário específico e laudo técnico. (TRF/4ª Região, 6ª Turma, AG 5007708-81.2011.404.0000, Rel. p/ Acórdão Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 21/07/2011)
Dito isso, reconsidero, em parte, a decisão do evento 42, e indefiro a prova pericial nesta empresa.
2.2) Em complementação aos documentos já acostados ao feito (evento 13, PROCADM10 e PROCADM11, fls. 1-5), verifico que no processo de nº 50153785020104047100 foi produzido laudo pericial (evento 93, LAU1) na obra da Arena do Grêmio, para a mesma atividade do autor (servente de obra) na empresa BRASÍLIA GUAÍBA, razão pela qual determino que a secretaria proceda a juntada ao feito do referido laudo pericial, o qual aceito como prova emprestada, restando desnecessária a produção da prova pericial na referida empresa.
2.3) Verifico que no processo de nº 5005826-54.2012.404.7112 foi produzido laudo pericial (evento 55, LAUDPERÍ1) na empresa Rápido Transpaulo LTDA, para a mesma atividade do autor (motorista de caminhão) na empresa SÉRGIO SOUZA DA SILVA e como motorista autônomo. Como o demandante indicou aquela empresa como paradigma para a realização de eventuais perícias por similaridade em relação aos períodos mencionados, reconsidero em parte a decisão do evento 42, e determino que a secretaria proceda a juntada ao feito do referido laudo pericial, o qual aceito como prova emprestada, restando desnecessária a produção da prova pericial para esses períodos.
3) Defiro o pedido de produção de prova oral para comprovação do labor do autor como motorista autônomo.
(...)
Porto Alegre, 07 de maio de 2014.
FÁBIO DUTRA LUCARELLI
Juiz Federal'
Defende o autor, em síntese, que a providência requerida é crucial para o deslinde da controvérsia, alegando cerceamento de defesa.
Considero existir, nos autos, elementos de prova técnica suficientes para firmar convicção sobre a especialidade nos períodos de atividade laboral.
O direito de prova do autor, requerido no agravo retido, não restou comprometido, portanto desnecessária a realização de diligências e de prova pericial.
Nessas condições, na forma da fundamentação, desnecessária a realização de perícia judicial de avaliação das atividades do autor.
Concluindo o tópico, nego provimento ao agravo retido.
TEMPO DE SERVIÇO URBANO
O tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, "in verbis":
A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
O autor requereu o cômputo de períodos que verteu contribuições ao RGPS na condição de autônomo (de 01/01/1976 a 31/03/1976 e de 01/10/1981 a 31/12/1981).
Para comprovar o alegado, o demandante acostou comprovantes de recolhimento de contribuição referentes às competências de 01/1976, 02/1976 e de 03/1976 (Evento 13, CARNE_INSS19, p. 7). Relativamente às competências de 10/1981, 11/1981 e 12/1981, o autor não juntou os comprovantes de recolhimentos, informando que não obteve êxito na localização dos carnês (vide Evento29, PET1).
Quanto ao ponto, fim de evitar tautologia, transcrevo parte da sentença do Juiz Federal Substituto CARLOS FELIPE KOMOROWSKI, que bem examinou a matéria, adotando os seus fundamentos:
Quanto aos pagamentos de 1976, apesar dos comprovantes juntados, deixo de considerá-los, pois não há qualquer prova nos autos de que tenham sido efetivamente feitos pelo autor. Veja-se que encontra-se anotada a inscrição "04914993" nesses recibos, número diverso daqueles informados no CNIS do demandante (Evento 112, CNIS1 e CNIS2).
Tendo em vista que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, inc. I, do CPC), indefiro o reconhecimento do tempo de 01/01/1976 a 31/03/1976. Da mesma forma, em razão da ausência de documentação, deixo de determinar a averbação do período de 01/10/1981 a 31/12/1981.
Assim, não reconhecidos os períodos de labor de 01/01/1976 a 31/03/1976 e de 01/10/1981 a 31/12/1981, resta prejudicado o exame da especialidade em tais períodos.
Concluindo o tópico, nego provimento à apelação da parte autora no ponto, confirmando-se a sentença.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
Passo, então, ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
1) Período: 04/12/1968 a 17/03/1972
Empresa/ramo de atividade: Construtora Brasília Guaíba Ltda. -construção de estradas
Atividade/função: servente
Descrição das atividades: exercer suas atividades no trecho (frentes de serviço); executar serviços na equipe de terraplenagem, obras de arte, limpeza de pista e pátio, carga e descarga de materiais. Atua 100% no canteiro.
Prova: PPP sem carimbo (Evento 13, PROCADM10, p. 2); laudo da empresa (Evento13, PROCADM10, pp. 3/69 e Evento13, PROCADM11, pp. 1/6); laudo similar (Evento13, PROCADM11, pp. 7/8) e laudo emprestado (Evento55, LAU2).
Análise da prova: adoto a análise feito pelo magistrado a quo nos seguintes termos: "Utilizo as informações contidas no laudo da empresa em detrimento das demais provas juntadas aos autos, pois o mesmo foi elaborado pelo próprio empregador, mais se aproximando, portanto, das suas reais condições de trabalho. O laudo da empresa registra apenas a exposição do autor aos agentes nocivos álcalis cáusticos e, ainda, de forma eventual: "Serviços com habitualidade porém com quebra de permanência nos agentes nocivos, devido a multifunções." Acresça-se que a análise dos demais riscos no desempenho da atividade de servente de obras, aponta ruído de 76 dB(A), transporte de peso na carga de material e umidade decorrente de condições climáticas, os quais não ensejam o reconhecimento da especialidade, por falta de previsão legal.
Por fim, entendo não ser possível o enquadramento profissional feito pela sentença (atividade em edifícios, barragens e pontes, código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964) porque não há referência, nos documentos, a trabalho em locais altos e, portanto, perigosos, o que justificaria o enquadramento. Registre-se que o autor desempenhava a atividade de servente na construção de estradas.
Conclusão: a atividade profissional não é enquadrada como, pelo que não é possível o enquadramento. Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.
2) Período: 12/12/1972 a 13/08/1973
Empresa/ramo de atividade: C. R. Almeida S/A - construção pesada
Atividade/função: servente
Descrição das atividades: executava serviços simples de construção civil em barragens, rodovias e ferrovias, preparando e transportando material, escavando valas e fossas, instalando ou substituindo trilhos e dormentes, limpando o pátio de obras e escritórios e executando serviços semelhantes, conforme orientação e constante supervisão do seu superior imediato.
Agente nocivo: ruído de 89,1 dB(A) e poeiras minerais de perfuração, demolição, britagem de rochas e de cimento durante os serviços.
Prova: DSS-8030 (Evento13, PROCADM11, p. 9); declaração da empresa (Evento13, PROCADM11, p. 10) e laudo da empresa (Evento13, PROCADM11, pp. 14/17).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Ademais, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.
Enquadramento legal: Atividade em edifícios, barragens e pontes: código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; poeiras minerais: código 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, os agentes nocivos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,4
3) Período: 01/10/1974 a 31/12/1975
Atividade/função: motorista de caminhão autônomo
Agente nocivo: Ruído de 88,2 dB(A).
Prova: CNH datada de 1972 (Evento13, PROCADM11, p. 43); matrícula de caminhão em nome do autor datada de 1974 (Evento13, PROCADM11, p. 44); certificado de registro de caminhão em nome do demandante datado de 1974 (Evento13, PROCADM11, p. 45); laudo similar (Evento13, PROCADM17 e PROCADM11, pp. 21/23 e 34/35); laudo emprestado selecionado pelo Juízo (Evento13, PROCADM11, pp. 24/33, Evento40, LAU2 e LAU3 e Evento55, LAU3); prova oral (Evento109) e comprovantes de recolhimentos previdenciários referentes às competências de 10/1974, 12/1974, 03/1975, 04/1975, 05/1975, 06/1975, 07/1975, 08/1975, 09/1975, 11/1975 e 12/1975 (Evento 13, CARNE_INSS19, pp. 1/6).
Análise da prova testemunhal: A testemunha Antonio Fraga de Fraga informa que a parte autora fazia frete com um caminhão desde 1973/1974, inclusive fez a mudança do avô da testemunha. Informa que o autor também trabalhou em empresa transportando leite. Esclarece que o autor teve caminhão, primeiro um marca Ford, depois um marca Mercedes, que era dono do caminhão e motorista. Diz que ele transportava lenha, no trajeto Águas Claras a Merlin, depois trabalhou no transporte de adubo e uréia para entrega aos agricultores, que também puxava leite. Afirma que por vezes fazia viagens mais longas. Esclarece que quando trabalhava de empregado, fazia serviços particulares também e que antes de ter caminhão trabalhou por um tempo com um senhor que faleceu na data da audiência.
A testemunha Rubem Fraga de Lima diz que conhece o autor desde a época do colégio, de Viamão, Águas Claras, que ambos foram caminhoneiros. Esclarece que o autor teve caminhão Mercedes e Chevrolet, que hoje tem Mercedes. Afirma que o demandante puxava arroz, que trabalhou na Merlin puxando limão, que fazia o trajeto de Águas Claras a Porto Alegre, nessas imediações. Diz que trabalhou com caminhão próprio, que por um tempo, antes de adquirir caminhão, trabalhou com um senhor que faleceu na data da audiência.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Ademais, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.
Enquadramento legal: Motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, o agente nocivo está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,4
4) Período: 01/04/1976 a 13/05/1977
Empresa: Sérgio Souza da Silva
Atividade/função: Motorista de caminhão (coleta e entrega)
Agente nocivo: Ruído de 88,2 dB(A)
Prova: DSS-8030 (Evento13, PROCADM11, p. 17); laudo similar (Evento13, PROCADM11, pp. 21/23 e 34/35) e laudo emprestado selecionado pelo Juízo (Evento13, PROCADM1, pp. 24/33, Evento40, LAU2 e LAU3 e Evento55, LAU3).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Ademais, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.
Enquadramento legal: Motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, o agente nocivo está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,4
5) Período: 02/04/1979 a 30/09/1981
Empresa: Sérgio Souza da Silva
Atividade/função: Motorista de caminhão (coleta e entrega)
Agente nocivo: Ruído de 88,2 dB(A).
Prova: DSS-8030 (Evento13, PROCADM11, p. 17); laudo similar (Evento13, PROCADM11, pp. 21/23 e 34/35) e laudo emprestado selecionado pelo Juízo (Evento13, PROCADM1, pp. 24/33, Evento40, LAU2 e LAU3 e Evento55, LAU3).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Ademais, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.
Enquadramento legal: Motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, o agente nocivo está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,4
6) Período: 01/01/1982 a 31/05/1986 e 01/06/1988 a 12/01/2006
Atividade/função: motorista de caminhão autônomo
Agente nocivo: ruído de 88,2 dB(A)
Prova: Laudo similar (Evento13, PROCADM17 e PROCADM11, pp. 21/23 e 34/35); laudo emprestado (Evento13, PROCADM11, pp. 24/33, Evento40, LAU2 e LAU3 e Evento55, LAU3); prova oral (Evento109); recibos de serviços de fretes referentes aos anos de 1985 a 1996 e 2001 a 2006 (Evento13, PROCADM12, pp. 20/64, PROCADM13, PROCADM14, pp. 1/52, PROCADM15, pp. 76/99 e PROCADM16, pp. 1/25); alvará para motorista autônomo datado de 1982 (Evento13, PROCADM12, p. 5); recibo de pagamento de ISSQN, exercício 1982, referente à atividade de motorista autônomo (Evento13, PROCADM12, p. 6); termo particular de compromisso de financiamento de caminhão datado de 1985 (Evento13, PROCADM12, p. 17), recibo de compra de caminhão (Evento13, PROCADM12, p. 19); comprovantes de pagamento de imposto de renda pelos rendimentos de fretes e carretos nos anos de 1987 a 1988 (Evento13, PROCADM14, pp. 53/55); declarações de imposto de renda referentes aos anos de 1987 a 2004 constando a profissão de motorista de caminhão e/ou a propriedade de caminhão (Evento13, PROCADM14, pp. 55/59, PROCADM15, pp. 2/49, 51/74); ficha de controle mensal do IRF sobre pessoas jurídicas referente ao ano de 1989 (Evento13, PROCADM15, p. 1); registro de contribuinte de ISSQN de 15/02/1982 a 15/10/1998 em razão da atividade de motorista autônomo (Evento37, PROCADM2, p. 40); certidão de registro de veículo caminhão no Detran/RS nos anos de 1986 e 1988 (Evento37, PROCADM2, pp. 41/42); CNIS (Evento112, CNIS2).
Análise da prova testemunhal: A testemunha Antonio Fraga de Fraga informa que a parte autora fazia frete com um caminhão desde 1973/1974, inclusive fez a mudança do avô da testemunha. Informa que o autor também trabalhou em empresa transportando leite. Esclarece que o autor teve caminhão, primeiro um Ford e depois um Mercedes, que era dono do caminhão e motorista. Diz que ele transportava lenha, no trajeto Águas Claras a Merlin, depois trabalhou no transporte de adubo e uréia para entrega aos agricultores, que também puxava leite. Afirma que por vezes fazia viagens mais longas. Esclarece que quando trabalhava de empregado, fazia serviços particulares também e que antes de ter caminhão trabalhou por um tempo com um senhor que faleceu na data da audiência.
A testemunha Rubem Fraga de Lima diz que conhece o autor desde a época do colégio, de Viamão, Águas Claras, que ambos foram caminhoneiros. Esclarece que o autor teve caminhão Mercedes e Chevrolet, que hoje tem Mercedes. Afirma que o demandante puxava arroz, que trabalhou na Merlin puxando limão, que fazia o trajeto de Águas Claras a Porto Alegre, nessas imediações. Diz que trabalhou com caminhão próprio, que por um tempo, antes de adquirir caminhão, trabalhou com um senhor que faleceu na data da audiência.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: de 01/01/1982 a 31/05/1985 e 01/06/1988 a 28/04/1995 - Motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; de 01/01/1982 a 31/05/1986, 01/06/1988 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 12/01/2006 - ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, o agente nocivo está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Fator de conversão: 1,4
Quanto ao agente vibração, arrolado como agente nocivo no Código 2.0.2, do Decreto n. 3.048/99, é reconhecido, para fins de enquadramento da atividade como especial, tão somente em razão da operacionalização de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, não se aplicando, portanto, ao caso dos autos. Já o reconhecimento do tempo como especial por "risco de acidente" ou "stress" não está previsto no ordenamento jurídico, para fins de caracterização da especialidade.
Em relação à alegação da especialidade do labor, considerada a penosidade da atividade, a 3ª Seção desta Corte, já decidiu no sentido de não ser possível o reconhecimento respectivo:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99.
1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. 3. Inviável o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista após 28/04/95 apenas com base em presumida penosidade da atividade desenvolvida.
(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2001.04.01.067837-6, 3ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/09/2009, PUBLICAÇÃO EM 17/09/2009)
Tampouco restou demonstrada a exposição do autor à periculosidade, razão pela qual não deve ser reconhecida a periculosidade da atividade.
Assim, rejeito as alegações da parte autora.
Portanto, não merece provimento o recurso da parte autora quanto ao ponto. Providas parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 12/12/1972 a 13/08/1973, 01/10/1974 a 31/12/1975, 01/04/1976 a 13/05/1977, 02/04/1979 a 30/09/1981, 01/01/1982 a 31/05/1986, 01/06/1988 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 12/01/2006, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, reformando-se em parte a sentença no ponto.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL
Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.
Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.
No entanto, em acórdão publicado no REsp. 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015) (grifei)
Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.
Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).
Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.
DIREITO À REVISÃO DA APOSENTADORIA:
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (12/01/2006):
- não há tempo especial reconhecido administrativamente;
- tempo especial reconhecido nesta ação: 22 anos, 2 meses, 14 dias;
Total de tempo de serviço na DER: 22 anos, 2 meses, 14 dias.
Desse modo, o autor não tem tempo de serviço suficiente para a obtenção de aposentadoria especial. Prejudicada a análise da inconstitucionalidade dos termos previstos pelo art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Por outro lado, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço comum da parte autora em 16/12/1998:
a) tempo reconhecido administrativamente: 27 anos, 3 meses, 29 dias;
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 8 anos, 2 meses, 10 dias
Total de tempo de serviço em 16/12/1998: 35 anos, 6 meses, 9 dias.
Ainda, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço comum da parte autora em 28/11/1999:
a) tempo reconhecido administrativamente: 28 anos, 3 meses, 11 dias:
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 8 anos, 6 meses, 27 dias
Total de tempo de serviço em 28/11/1999: 36 anos, 10 meses, 8 dias.
Por fim, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço comum da parte autora, na DER:
a) tempo comum reconhecido administrativamente: 34 anos, 3 meses, 25 dias (evento37, PROCADM1);
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 8 anos, 11 meses 22 dias;
Total de tempo de serviço comum na DER: 43 anos, 3 meses, 17 dias.
Tem direito à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição para o fim de computar o acréscimo do tempo de serviço especial ora reconhecido, mediante a conversão pelo fator 1,4, conforme planilha anexa.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Provido o apelo da Autarquia e a remessa oficial no tópico.
b) JUROS DE MORA
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Mantida a sentença porquanto em consonância com o entendimento acima explanado.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, deve ser provido o seu recurso.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
CONCLUSÃO
Extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o pedido referente ao reconhecimento da especialidade do período de 01/06/1986 a 31/05/1988, porquanto sequer postulado, administrativa ou judicialmente, o cômputo do respectivo tempo de serviço comum.
Providos em parte o recurso do INSS e a remessa oficial para excluir o reconhecimento da especialidade do período de 04/12/1968 a 17/03/1972, bem como adequar os critérios de correção monetária da condenação.
Provido em parte o recurso do autor quanto aos honorários advocatícios.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por, de ofício, extinguir, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, o pedido referente ao reconhecimento da especialidade do período de 01/06/1986 a 31/05/1988, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047221-62.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
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: | Mariana de Medeiros Flores Nunes | |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a matéria. Após atento exame, concluo que o ilustre Relator solucionou a lide com acuidade. Dessarte, voto por acompanhar a orientação adotada pelo ilustre Desembargador Federal Rogério Favreto.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047221-62.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50472216220124047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOCIRIO FRAGA DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | Mariana de Medeiros Flores Nunes | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE EXTINGUIR DE OFÍCIO O PROCESSO COM RELAÇÃO AO PERÍODO DE 01/06/1986 A 31/05/1988, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8151647v1 e, se solicitado, do código CRC 8A8DCAD. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047221-62.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50472216220124047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOCIRIO FRAGA DA COSTA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | Mariana de Medeiros Flores Nunes | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR DE OFÍCIO O PROCESSO COM RELAÇÃO AO PERÍODO DE 01/06/1986 A 31/05/1988, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTO VISTA | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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