PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8. 213/91. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por ADÃO NERY MACHADO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 21/03/77 a 05/02/80, 06/03/80 a 22/09/80, 07/10/80 a 01/10/81, 08/03/82 a 14/08/87, 04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88, 28/03/88 a 19/04/93, 01/06/93 a 02/07/93, 12/07/93 a 24/01/95, 01/03/95 a 01/08/95, 17/11/95 a 02/05/96 e 06/05/96 a 11/12/96.

Sentenciando, o juízo a quo acolheu preliminar de decadência, resolvendo o mérito, a teor do art. 269, IV, do CPC. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 500,00, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da AJG.

Em apelo, o autor afirma que o reconhecimento da especialidade não foi objeto de análise na via administrativa, não se podendo falar em decadência do direito de revisão.

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.

Intimadas, as partes acostaram documentos.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 21/03/77 a 05/02/80, 06/03/80 a 22/09/80, 07/10/80 a 01/10/81, 08/03/82 a 14/08/87, 04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88, 28/03/88 a 19/04/93, 01/06/93 a 02/07/93, 12/07/93 a 24/01/95, 01/03/95 a 01/08/95, 17/11/95 a 02/05/96 e 06/05/96 a 11/12/96;

- à consequente revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A incidência do prazo decadencial para a revisão do benefício mediante análise de questões não apreciadas no ato de concessão do benefício enseja grande controvérsia. Antes do julgamento do RE 626.489 pelo STF, em repercussão geral, a 3ª Seção desta Corte sufragava o entendimento de que a decadência não abrangia as questões não analisadas. Posteriormente, quando analisados os Embargos Infringentes nº 0003971-97.2012.404.9999, de minha relatoria, julgado em 13/08/2015, aquele Colegiado revisou o seu entendimento de forma unânime e, em face do julgado da Suprema Corte acima referido, concluiu por aplicar a decadência em situações análogas ao caso concreto.

 

Contudo, depois do julgamento proferido no RE 626.489, o próprio STF tem entendido que eventual interpretação ou análise da abrangência do termo "revisão", presente no art. 103 da LBPS, estaria no campo legal e não constitucional. Assim, em se tratando de matéria infraconstitucional, a controvérsia resolvida no RE 626.489, mesmo que próxima, não encontraria correspondência nos casos em que se debate a aplicação da decadência às questões não analisadas. Precisamente, isso é o que foi decidido no RE 807.923/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, de 25/06/2014.

 

Nessa esteira, o STJ, na sua função de zelar pela unificação da legislação federal, também tem entendido que a decadência do direito à revisão não abrange as questões não decididas no ato de aposentadoria - AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.407.710 - PR (2013/0332024-5)RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, unânime, DJe 22.05.2014; Edcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª T, DJe 02-02-14; AgRg no AREsp 174245-PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma.

 

Demonstrado o panorama atual acerca da matéria em relação aos Tribunais Superiores, passo a tecer breves fundamentos que, ao meu julgar, justificam a não aplicação da decadência no caso em tela.

 

O voto condutor do acórdão lavrado no julgamento do RE 626.489 pelo STF, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, fez a distinção entre direito ao benefício previdenciário, denominado fundo de direito, que tem caráter fundamental e proteção constitucional; e a graduação pecuniária das prestações, esta afetada pelo conjunto de circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis em cada momento histórico.

 

Também é referido no voto que a instituição de um limite temporal máximo para revisão do ato destina-se à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. Portanto, a decadência atingiria somente a pretensão de rever benefício previdenciário, ou seja, "a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido." Essa diferença fica ainda mais evidente no voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso na oportunidade em que julgou o ARE 827.948/SC:

 

 

A conclusão que se pode tirar desse entendimento é que eventual questão não analisada no ato que decidiu o pedido administrativo - por exemplo, parcela dos períodos utilizados na aposentadoria, especialidade de determinado período, tempo rural, etc - diz respeito ao fundo de direito e está incorporada ao patrimônio do segurado, podendo ser exercida a qualquer tempo, independentemente de ultrapassado o prazo decadencial de dez anos previsto no art. 103 da LBPS.

 

Além disso, repisando o fato de que a matéria possui índole infraconstitucional, o que foi, reitero, manifestado pelo STF, trago julgados do STJ, Corte responsável por zelar a unidade de interpretação da legislação federal, confirmando que o entendimento acima construído vem sendo acolhido em decisões mais recentes:

 

Diante desse cenário, a 3ª Seção desta Corte, em decisão proferida nos Embargos Infringentes nº 0014161-85.2013.404.9999/RS, em 03/03/2016, procedeu à revisão do entendimento até então adotado, adequando-o aos julgados acima citados, para afastar a decadência quanto às questões não analisadas, em acórdão que restou assim ementado:

No caso concreto, verifico da cópia do processo administrativo às fls. 42/54 que foram juntados formulários referentes aos períodos de 21/03/77 a 05/02/80, 06/03/80 a 22/09/80, 17/11/95 a 02/05/96 e 06/05/96. Além disso, foi reconhecida pelo INSS a especialidade dos períodos 07/10/80 a 01/10/81, 08/03/82 a 14/08/87, 28/03/88 a 19/04/93, 12/07/93 a 24/01/95 e 01/03/95 a 01/08/95 (fls. 141/142).

Por outro lado, não houve análise quanto à especialidade dos intervalos de 04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88 e 01/06/93 a 02/07/93.

Assim, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para afastar a decadência quanto aos períodos não submetidos à análise na via administrativa (04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88 e 01/06/93 a 02/07/93), mantendo a sentença quanto aos demais períodos.

 TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

No caso concreto, o autor juntou apenas cópia da CTPS relativamente aos períodos 04/11/81 a 04/03/82 (serviços gerais na empresa Hoefel Sander S/A - Fábrica de Correntes), 14/09/87 a 02/03/88 (marteleteiro na empresa Cirúrgica Equipamentos Ltda.) e 01/06/93 a 02/07/93 (auxiliar máquina na empresa Mizzou Componentes de Calçados Ldta.) - fls. 14 e 18/19.

Tais documentos, por si só, não são hábeis a comprovar a exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente.

Ressalto que, intimado o autor acerca do interesse na produção de provas, inclusive testemunhal, o demandante afirmou não ter outras provas a produzir (fls. 38/40).

Desse modo, inexistindo nos autos substrato probatório a embasar o reconhecimento da especialidade dos interregnos postulados, a solução seria, em tese, a prolação de decisão de improcedência do pedido com resolução de mérito.

 

Contudo, em razão da dificuldade de obter registros documentais acerca da especialidade das atividades exercidas, resta autorizada, excepcionalmente, a possibilidade de julgar extinto o processo sem resolução de mérito. Oportuno fazer o registro de que essa alternativa de resolução do processo, reservada às hipóteses em que evidenciada a insuficiência ou mesmo a ausência de prova material do período que se pretende comprovar, já foi adotada nas Turmas especializadas em Direito Previdenciário desta Corte (AC 2001.04.01.075054-3- Rel. Des. Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira - DJ 18.09.2002; AC 2001.70.01.002343-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz - DJ 21.05.2003) e Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.352.721/SP.

Logo, à míngua de conteúdo probatório válido a instruir a inicial, conforme disposto no art. 320 do CPC, por implicar carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, autorizada a extinção do feito sem o julgamento do mérito. Dessa forma, possibilita-se que a parte autora postule em outro momento, caso obtenha prova material hábil a demonstrar a especialidade do labor no período pretendido, conforme orientação traçada no recurso representativo de contróversia, REsp 1.352.721/SP.

 

Concluindo o tópico, considerando a ausência de prova material apta a comprovar a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88 e 01/06/93 a 02/07/93, o pedido deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, e art. 320 do Código de Processo Civil, merecendo reforma a sentença no ponto.

 

Considerando-se que, não obstante a parcial reforma da sentença, o autor permanece sucumbente, mantenho a condenação em custas processuais e honorários advocatícios nos termos fixados pelo Juízo a quo.

 

Apelação do autor parcialmente provida a fim de julgar extinto feito sem resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento de especialidade nos períodos de 04/11/81 a 04/03/82, 14/09/87 a 02/03/88 e 01/06/93 a 02/07/93.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2017, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 27/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.