PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. TRF4. 5013757-70.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013757-70.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VICENTE ELIZEU DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação do INSS, contra sentença, prolatada em 09/12/2016, que julgou procedente em parte o pedido de restabelecimento de pensão por morte a genitor, cancelado pela Autarquia Previdenciária por entenderem seus agentes que ausente a condição de segurado do de cujus ao tempo do óbito, mas indeferido a postulação de condenação da parte ré a danos, nestes termos:

"(...) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos formulados pelo autor, para CONDENAR o réu a restabelecer o benefício da pensão por morte, confirmando a antecipação de tutela, bem como para pagar a quantia correspondente aos meses em que o autor deixou de receber o benefício em razão da suspensão, ou seja, entre maio de 2014 e setembro de 2014 (quando cumprida a antecipação de tutela – fl. 38). Juros e correção monetária na forma do disposto no art. 1ºF da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, aplicando-se, bem por isso, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (variação mensal da TR + 0,5% ao mês). "Embora tenha o Supremo Tribunal Federal modulado os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 11.960/09, determinando sua aplicação somente até 23.3.2015, a matéria, no entanto, ainda não alcançou resolução por completo, uma vez que foi afetada pelo instituto da repercussão geral (RE n. 870.947), pelo contrário, parece ter retornado ao seu estágio inicial. Assim, seguindo orientação firmada pelo colendo Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, segue-se aplicando, até o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Tribunal Supremo, o teor do art. 1º-F daLei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09. " (TJSC, Apelação Cível n. 0002039-06.2013.8.24.0087, de Lauro Müller, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 18-10-2016). Julgo, ainda, extinto o feito, com resolução de mérito, conforme art. 487, I do Novo Código de Processo Civil. Custas pela metade, pela ré, face à isenção legal. Condeno, ainda, a ré ao pagamento de honorários advocatícios, estes que fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte, entendido este como o valor do benefício multiplicado por 12 além do valor correspondente aos benefícios atrasados (...)".

Em suas razões, alega o INSS, em síntese, que o vínculo de trabalho que ensejava a qualidade de segurado do de cujus somente teria sido registrado após o acidente que o levou a falecimento, sendo que a empresa empregadora somente teria passado a existir após o óbito, assim como os elementos probatórios de dependêcia econômica.

Oportunizado prazo para as contrarrazões, foram remetidos os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Restabelecimento do benefício - mérito

Na presente ação, a parte autora postulou o restabelecimento do benefício de pensão por morte (NB 93/115.555.042-8), concedido de 17/04/1999 (DIB) a 26/02/2014 (e. 2.8), em decorrência do falecimento de seu filho, e cancelado pelo INSS porquanto, em procedimento administrativo, teria identificado irregularidades que, no seu entendimento, teriam o condão de descaracterizar a condição de segurado do de cujus ao tempo do óbito.

Pois bem. No que toca à atribuição dos ônus probatórios é sabido que nas ações judiciais nas quais se pretende a concessão de benefício previdenciário ou o reconhecimento de tempo de serviço, cabe ao segurado provar que faz jus ao bem da vida perseguido.

As ações de restabelecimento, todavia, têm como particularidade o fato de que ao segurado já foi deferido administrativamente o que postulava. Vale dizer, o INSS, após examinar a documentação apresentada, entendeu que o segurado tinha direito ao que postulou, por ter preenchido os requisitos necessários. Assim, o ato concessório se reveste de presunção de legitimidade, ou seja, presume-se que os requisitos legais para a obtenção do benefício tenham sido preenchidos.

Diante de tal quadro, caso não comprovada alguma ilegalidade no ato concessório, o cancelamento é indevido. É ao INSS, pois, que toca provar ter sido o benefício indevidamente concedido e, por consequência, corretamente cancelado. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL.

1. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade.

2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa.

3. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.

(AC 200072070021618, 6ª Turma, TRF4, Rel. Des. Fed. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle)

Ora, se a autarquia previdenciária entende ter havido ilegalidade, é seu dever demonstrá-la quantum satis, não podendo simplesmente desconsiderar unilateralmente ato que implicou reconhecimento de direito ao segurado. Isso deve ser realçado nos casos em que alegada ocorrência de fraude, pois ela certamente não se presume. Com efeito, não havendo prova de ilegalidade e má-fé, não é dado à Administração simplesmente reavaliar a situação, voltando atrás quanto à sua manifestação.

Em percuciente análise dos autos, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, Juiz Federal Anderson Barg, que examinou minuciosamente as provas constantes no processo, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e. 2.103):

(...) O art. 103 assegura que "o direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."

Passados mais de treze anos, portanto, entre a concessão do benefício – que se deu em julho de 2000 – e a suspensão – em maio de 2014, impõe-se analisar aqui eventual má-fé do autor na obtenção do benefício, sendo impertinente a reavaliação do preenchimento do requisitos da pensão morte.

Colhe-se dos autos que Deroni Vicente da Silva faleceu no dia 17/04/1999, em decorrência de um naufrágio marítimo, conforme certidão de óbito (fl.54) e sentença declarando a respectiva morte presumida. O autora, por sua vez, passou a receber o benefício da pensão por morte em julho de 2000 (fl.93 )

Face a tanto, não merece acolhida o recurso da parte ré, fazendo a parte autora jus ao retabelecimento benefício de pensão por morte, de modo que a sentença merece ser integralmente confirmada pelo Colegiado.

Colhe-se dos autos que Deroni Vicente da Silva faleceu no dia 17/04/1999, em decorrência de um naufrágio marítimo, conforme certidão de óbito (fl.54) e sentença declarando a respectiva morte presumida. O autora, por sua vez, passou a receber o benefício da pensão por morte em julho de 2000 (fl.93 ).

Verifica-se, contudo, que a carteira de trabalho só foi assinada pelo seu empregador, no entanto, no dia 20/07/2000 (fls.125/126) O CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho foi feito, apenas, em 21/09/1999 (fls. 49 e 74).

Tudo isto, porém, não comprova a má-fé do beneficiário, mas mera negligência do empregador do segurado.

Isto porque, conforme se infere da prova testemunhal, especialmente dos depoimentos dos empregadores Marcos Vinicius e Clemente dos Santos, o segurado Deroni Vicente da Silva já trabalhava para a respectiva empresa na condição de pescador profissional, aproximadamente, seis a oito meses antes do naufrágio que deu causa à morte de Deroni.

No próprio contrato de trabalho acostado aos autos pelo INSS consta data de admissão de Deroni anterior ao acidente ocorrido (fls.75/77).

A jurisprudência, por seu turno, têm decidido que "O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os períodos anotados em carteira de trabalho incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de obtenção de benefícios previdenciários."(TRF4- 5064256-35.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 05/10/2016)

Ora, dentro deste raciocínio, se a falta de recolhimento das contribuições não impede o segurado de obter o benefício previdenciário, a assinatura tardia da CTPS também não pode servir como argumento prejudicial ao segurado ou seu dependente, podendo, tão somente, ensejar alguma penalidade ao empregador.

Além disso, como bem asseverou a Defesa, a inscrição do segurado e recolhimento das contribuições devidas post mortem não são vedados pelo ordenamento jurídico, e são dever do empregador. Logo, os empecilhos apontados apontadas pela autarquia são passíveis de regularização. A propósito, colhe-se da jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO. QUALIDADE DE SEGURADO. RECOLHIMENTO POST MORTEM. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. RMI. VINCULAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO AO SALÁRIO-DECONTRIBUIÇÃO. INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese de esposa é presumida (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). 2. Mantida a qualidade de segurado do de cujus à época de seu óbito, e presumida a dependência da parte-autora em relação ao falecido, é de ser concedido o benefício de pensão por morte. 3. Não há falar em impossibilidade de recolhimento de contribuições post mortem em relação ao segurado-empregado falecido, uma vez que o responsável tributário pela sua satisfação é o empregador (art. 30, I, 'a', da Lei 8.212/91), tratando-se tal ato de regularização de valores por este devidos, inexistindo vedação legal à inscrição póstuma do segurado empregado. 4. Na dição da Súmula 40 desta Corte, "Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário-de-contribuição e o salário-de-benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários"; logo, inviável a vinculação deste ao número de salários mínimos que o segurado percebia como remuneração de seu labor. [...]" (TRF4, AC 2008.72.99.000391-1, SEXTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 01/08/2008)

Há prova escorreita nos autos de que Deroni trabalhava há alguns meses na embarcação de Clemente e Marcos Vinicius, consoante afirmam todas as testemunhas que prestaram depoimento nos autos. Os próprios empregadores Clemente e Marcos Vinicius, confirmam tal fato.

Também é irrelevante a alegada irregularidade da constituição da empresa ao tempo da contratação, porque isto também não pode ser imputado ao empregado/ segurado.

Não há qualquer prova nos autos que evidencie a fraude de documentos por parte do autor.

Igualmente, através dos depoimentos das testemunhas logrou-se comprovar a dependência econômica do autor em relação ao filho. Como ressaltou André Spader, dono do mercadinho onde a família do autor fazia compras, o autor e a esposa, hoje falecida, passaram por dificuldades financeiras logo após o óbito do filho, inclusive não conseguiam quitar as dívidas no mercado pontualmente.

Ademais, ressaltaram as testemunhas que era costume, na comunidade, os filhos solteiros que ainda residissem com os pais contribuírem financeiramente para o sustento da família, já que todos ali viviam da pesca e possuíam baixa renda.

De outro vértice, no que diz respeito à dependência econômica, convém registrar que os documentos de fl. 184 foram produzidos unilateralmente pela autarquia, ao passo que o depoimento da testemunha André Spader, proprietário do mercado mencionado, revela que o autor realmente fazia compras no estabelecimento em nome do filho. Afirmou, ainda, que o autor da ação tinha problema de coluna, era doente, e que Deroni era o único filho solteiro residente na casa, ajudando os pais com as despesas. Relatou, ainda, a mã e Deroni, Irmã, não trabalhava. Registra-se, também, que a autarquia poderia arrolar as pessoas mencionadas no relatório como testemunhas, mas não o fez.

Incumbia à ré comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu.

É remansosa a jurisprudência no sentido de que na revisão de benefício previdenciário a prova da má-fé do segurado/beneficiário é ônus que incumbe à autarquia, e eventual erro desta na concessão do benefício, sem culpa do segurado/beneficiário não deve ser interpretado como má-fé (...).

Por isso, não comprovada a má-fé da autora, não deve prevalecer a anulação da concessão da pensão por morte à autora, sendo imperativa o restabelecimento do benefício, e a manutenção da tutela antecipada deferida nos autos (...)".

Em síntese, merece integral confirmação a sentença do MM. Juízo a quo, fazendo jus a parte autora ao restabelecimento do benefício de pensão por morte cancelado pelo INSS. Tem, portanto, o demandante direito aos valores impagos desde a data em que cessado indevidamente o benefício (26/02/2014 - e. 2.8).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Confirma-se a sentença, que determinou o restabelecimento de PENSÃO POR MORTE, tendo em vista não comprovada a presença, no caso concreto, dos requisitos que autorizam o cancelamento do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, de ofício, adequar os critérios de correção monetária, nos termos da fundamentação, e negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000897891v8 e do código CRC 4f3b6211.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013757-70.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VICENTE ELIZEU DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA.

1. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade.

2. Hipótese em que não restou demonstrado qualquer vício no ato concessório, de modo que deve ser restabelecido o benefício desde a sua cessação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, adequar os critérios de correção monetária, nos termos da fundamentação, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de março de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000897892v4 e do código CRC 8a91119e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019

Apelação Cível Nº 5013757-70.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VICENTE ELIZEU DA SILVA

ADVOGADO: LUIS GUSTAVO LINHARES FERRÃO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:47:46.