PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. CESSAÇÃO. INDÍGENA. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. RECONVENÇÃO. TRF4. 5002339-96.2014.4.04.7212...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002339-96.2014.4.04.7212/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: ARLETE EMILIA DELLA VECHIA

RELATÓRIO

Trata-se de ação de ressarcimento ajuizada pelo INSS contra José Fernandes, visando a condenação do réu à devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria rural por idade. O feito foi assim relatado na origem:

"Trata-se de ação de ressarcimento proposta pelo Instituto Nacional do
Seguro Social INSS em face de José Fernandes, objetivando a condenação do réu à
devolução de valores indevidamente pagos.

Narrou o INSS que a ré recebeu indevidamente valores a título de benefício de aposentadoria por idade (NB 41/155.026.8497) no período de 04/2011 a 06/2012. O recebimento indevido teria ocorrido em virtude de o autor ter apresentado falsa declaração de residência na Aldeia Toldo Chimbangue.

Referiu que o valor a ser restituído alcança o montante de R$ 12.381,32 (atualizado até 04/2013).

Citado, o réu apresentou contestação (evento 21).

Defendeu que possui atividade rural na reserva indígena Toldo Chimbangue, plantando milho, feijão, mandioca e batata doce, apenas residindo na divisa daquela comunidade, em área que também é reivindicada pelos índios.

Em suma, argumentou pela sua condição de segurado, de modo que a aposentadoria teria sido concedida de forma correta.

Referiu que no âmbito criminal, a denúncia acerca da suposta falsidade foi julgada improcedente.

Sustentou ainda que a Resolução n. 45 de 06082010, emitida pelo INSS, possibilitaria a obtenção do benefício aos indígenas, residentes ou não de suas aldeias.

Sob os mesmos argumentos, a parte ré apresentou reconvenção, autuada sob o n. 500233996.2014.404.7202.

Naquela ação, pugnou pelo reconhecimento da condição de indígena do reconvinte/réu; a declaração de validade da declaração emitida pela FUNAI, bem como a declaração de legalidade do ato de concessão do benefício e a imediata restauração do benefício, bem como o pagamento das parcelas em atraso desde a cessação.

Na ação inicial, o INSS replicou (evento 33), argumentando em resumo
pela irregularidade do benefício e pelo dever de ressarcimento. O mesmo ocorreu em
sede contestatória na reconvenção apensa (evento 14 daquele feito).

No que concerne às provas, ambas as ações tramitaram de forma conjunta, sendo os principais atos ocorrentes na ação de ressarcimento.

Pelo juízo, foi autorizada a utilização de prova emprestada, extraída dos autos de número 500831233.2012.404.7202 (evento 38).

Em seguida, foi deferida a dilação probatória testemunhal, sendo que na data designada para audiência de instrução, as partes anuíram pela desnecessidade de nova oitiva das testemunhas (evento 61).

As partes então apresentaram alegações finais (eventos 64 e 67 destes
autos e 45 e 47 da reconvenção).

O MPF apresentou seu parecer opinando pela improcedência da ação
(evento 72). Na reconvenção, pela procedência da ação (evento 53)."

A ação de ressarcimento foi julgada improcedente e a reconvenção procedente para:

"a) reconhecer a qualidade de indígena de José Fernandes, bem como que o mesmo exerceu atividades em regime de economia familiar nos períodos declarados perante a autarquia federal, para fins de concessão do benefício cessado, considerando válida a declaração prestada pela FUNAI neste particular aspecto;

b) condenar o INSS a restabelecer o benefício de aposentadoria por idade rural n. 41/155.026.8497 desde o cancelamento administrativo, bem como a ressarcir as parcelas não pagas desde a cessação até o efetivo restabelecimento. Juros e correção nos termos da fundamentação."

O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte ré, no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85 do CPC.

Apelou o INSS, argumentando que houve recebimento indevido do benefício NB 41/155.026.849-7 no período de 04/2011 a 06/2012, pois "o réu agiu nitidamente de má-fé, com claro objetivo de locupletar-se". Alega que, de acordo como art. 115 da Lei nº 8.213/91, os valores devem ser devolvidos independentemente da boa-fé do segurado, "pouco importando tenha a concessão advinda de erro administrativo ou fraude". Sustenta que os juros de mora e a correção monetária devem ser estabelecidos em conformidade com o o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09.

O apelado apresentou contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da ação de ressarcimento e procedência da reconvenção.

É o relatório.

VOTO

Ação de ressarcimento e reconvenção.

O réu/reconvinte obteve aposentadoria rural por idade em maio de 2011. Posteriormente, o INSS cessou o pagamento do benefício com base na existência de fraude na concessão, assim sintetizada por técnico do seguro social:

"Em 09/04/2012, fls. 23 o Departamento de Polícia Federal de Chapecó/SC encaminhando a Equipe de Monitoramento Operacional de Benefícios MOB da APS Chapecó, cópia dos Autos IPL 215/2011, instaurado em 08/11/2011, onde foi identificada possível fraude contra o INSS.

A possível irregularidade consiste na emissão de Declaração de Exercício de Atividade Rural com indício de fraude, tendo em vista que o segurado não exerceu atividade rural junto a terras indígenas, mas sim, em terras no interior do município de Paial/SC, na Linha Sede Irani, distante 10 km, da aldeia mencionada na Declaração. Tal informação consta no Termo de Depoimento efetuado pela Polícia Federal, fls. 61 à 62."

Assim, entendeu a autarquia previdenciária que o réu/reconvinte não exerceu atividades rurais nos períodos de 29/01/67 à 09/02/2003, 15/03/2003 à 06/04/2003 e de 10/05/2003 à 06/05/2001.

Ocorre que as provas produzidas nos autos demonstram que o réu/reconvinte exerceu a atividade rural nos citados períodos e ainda exerce esse tipo de atividade. Transcrevo e adoto como razões de decidir os fundamentos contidos no parecer exarado na origem pelo Procurador da República Carlos Humberto Prola Júnior:

"Verifica-se que o reconvinte postulou o benefício de aposentadoria por idade rural ao INSS, que restou deferido. Instruiu o procedimento administrativo com Certidão de Exercício de Atividade Rural, emitida em 06/05/2011 pelo Coordenador Regional da FUNAI em Chapecó e pelo cacique da TI Toldo Chimbangue, na qual se declara que José Fernandes é indígena da etnia Kaingang, “em vias de integração”, residente na Terra Indígena Toldo Chimbangue, em Chapecó/SC, com 60 (sessenta) anos de idade à época, tendo exercido atividade rural em regime de economia familiar de 1967 a 2011 (com curtos intervalos de trabalho na empresa Rasip-agropastoril), sendo, portanto, caracterizado como segurado especial da Previdência Social (evento 1, PROCADM4, p. 4-6, do processo nº 5001725-91.2014.4.04.7212).

O autor recebeu o benefício entre 2011 e 2012, tendo a autarquia federal cessado os pagamentos por conta de suposta declaração falsa apresentada em âmbito administrativo relativa ao tempo de serviço rural, atinente ao endereço do beneficiário (evento 1, PROCADM12, p. 1-6, do processo nº 5001725-91.2014.4.04.7212)

Com efeito, constatou-se que José Fernandes, embora tenha nascido e residido na TI Toldo Chimbangue, há anos não mora mais na aldeia, mas em uma área próxima (a cerca de 150 metros), conforme depoimentos do próprio réu e do cacique Valmir Fernandes prestados na ação penal (evento 39, VÍDEO4 e VÍDEO5, respectivamente, do processo nº 5001725-91.2014.4.04.7212). O cacique esclareceu que pediu para a FUNAI fazer a referida declaração porque o reconvinte é efetivamente indígena, tendo sido um dos pioneiros da Terra Indígena (ajudou a conquistá-la em 1984), e que é indiferente o fato de o indígena morar dentro ou fora da aldeia para o exercício de seus direitos.

Por outro lado, os depoimentos prestados também confirmam que José Fernandes efetivamente exerceu (e ainda exerce) atividade rural, dentro e fora da aldeia, nos períodos indicados na certidão fornecida pela FUNAI (evento 39, VÍDEIO4, VÍDEO5, VÍDEO 6, VÍDEO8 e VÍDEO10 do processo nº 5001725-91.2014.4.04.7212).

Diante desses elementos, conclui-se que, apesar de incorreto o endereço do réu constante do documento emitido pela FUNAI, há provas de que a informação quanto ao exercício de atividade rural em regime de economia familiar é verídica, conforme reconhecido na sentença da ação penal nº 5008312-33.2012.4.04.7202 (evento 1, OUT6):

(…) Assim, embora incorreta a informação contida nas declarações quanto ao endereço dos réus Lucimara Aparecida Fernandes e José Fernandes, os elementos constantes nos autos demonstram que são indígenas e desenvolvem atividade rural em regime de economia familiar, nos termos dos pedidos de benefício efetuados ao INSS, inexistindo provas suficientes de que tenham agido com dolo de obter vantagem indevida em prejuízo da referida autarquia. Ainda que imprecisa a informação quanto ao endereço dos denunciados, não foi demonstrado que isso se deu com o objetivo de induzir a autarquia previdenciária em erro para a obtenção de vantagem indevida. (grifamos).

Ou seja, o conjunto probatório dos autos indica que o reconvinte preenche os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por idade rural, pois, nos termos do art. 7º, § 3º, da Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS, “enquadra-se como segurado especial o índio reconhecido pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de extrativismo vegetal, desde que atendidos os demais requisitos constantes no inciso V do § 4 deste artigo, independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a definição de indígena aldeado, indígena não-aldeado, índio em vias de integração, índio isolado ou índio integrado, desde que exerça a atividade rural individualmente ou em regime de economia familiar e faça dessas atividades o principal meio de vida e de sustento” (grifamos).

Dessa forma, verifica-se que foi indevido o cancelamento do pagamento do benefício previdenciário, por parte do INSS, pois a decisão administrativa teve por base a inexatidão de uma informação irrelevante para a concessão da aposentadoria (endereço do requerente indígena), nos termos da legislação do próprio INSS.

Em consequência, deve ser restabelecido o benefício de aposentadoria ao reconvinte e ressarcidas as parcelas vencidas desde a data da cessação do pagamento."

A sentença não comporta reparos.

Correção monetária e juros de mora.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002339-96.2014.4.04.7212/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: ARLETE EMILIA DELLA VECHIA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. CESSAÇÃO. INDÍGENA. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. RECONVENÇÃO.

1. Demonstrado o efetivo exercício das atividades rurais, é de se reconhecer a ilegalidade do ato de cessação da aposentadoria rural por idade do indígena.

2. Ação de ressarcimento improcedente. Reconvenção procedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000862577v4 e do código CRC 7b735ecc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2019

Apelação Cível Nº 5002339-96.2014.4.04.7212/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: ARLETE EMILIA DELLA VECHIA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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