| D.E. Publicado em 12/03/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011575-75.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | MARIA ANTONIA SILVA BORGES |
ADVOGADO | : | Fabiano Canella e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Havendo mais de 30 anos (mulher) ou 35 (homem) de tempo de atividade/contribuição, na DER, a parte autora tem o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, isso com o acréscimo da conversão da atividade especial em comum.
4. Antecipação de tutela cabível (implantação ou revisão do benefício). Jurisprudência deste Regional.
5. O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF. Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: - INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91); - IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017). Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 01 de março de 2018.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9290020v4 e, se solicitado, do código CRC A2CE9ECE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 05/03/2018 14:49 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011575-75.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | MARIA ANTONIA SILVA BORGES |
ADVOGADO | : | Fabiano Canella e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
RELATÓRIO
Trata-se de apelos interpostos contra sentença, publicada em 2012, que julgou procedente, em parte, pedido de aposentadoria por especial (conversão de aposentadoria por tempo de contribuição), apenas para reconhecer tempo de atividade especial no período de 01/03/2004 a 23/03/2007 (com conversão para tempo comum).
A parte autora repisou todos os seus argumentos e pedidos (conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial).
O INSS sustenta que:
a) inexistência da atividade especial;
b) impossibilidade de juntada de documentos novos (diversos daqueles do pedido administrativo);
c) incorreção dos consectários fixados na sentença.
Foram apresentadas contrarrazões.
Através de decisão monocrática, a Sexta Turma deste Regional determinou a baixa dos autos, com reabertura da instrução (produção de prova documental e pericial).
Após a coleta de documentos e produção de laudo pericial, voltaram os autos para julgamento do mérito dos apelos.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Juntada de documentos
Os documentos (diversos daqueles do processo administrativo) juntados pela parte autora decorrem da necessidade e comando verificados na decisão monocrática da Sexta Turma deste Regional. Portanto, não há irregularidade processual a ser declarada.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;
f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Exame do tempo especial no caso concreto
Será analisado o pedido com relação aos períodos de 15/07/1982 a 30/06/1984, 06/03/1997 a 18/05/1998, 28/09/1998 a 26/09/2000 e 21/11/2000 a 17/03/2009.
Período de 15/07/1982 a 30/06/1984
Às fls. 14/17 vislumbra-se o Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP emitido pelo responsável legal da empresa Cincal - Com. e Ind. De Calçados Ltda., descrevendo que a autora no exercício de sua função ficava exposta a ruídos superiores a 85 decibéis.
Especialidade em todo o período. Reformo a sentença no ponto.
Períodos de 06/03/1997 a 18/05/1998 e 28/09/1998 a 26/09/2000
Em relação a estes períodos, há nos autos o PPP emitido pela empresa Mundial S/A (sucessora da Eberle S/A) - fls. 147/148, de onde se extraí que a autora esteve exposta a fatores de risco do tipo físico, qual seja, ruído (grifos meus):
(...) No período de 01/01/1995 até 31/07/1997, exerceu função de Recondicionador de Motor II na seção de Bobinagem Tubo/Aca/Tanquinho da unidade de Motores Elétricos (fábrica 3) da empresa Mundial S/A, situada a BR 116 Km 144,3 número 5000, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 86 db(A) retirado da folha 288 linha 24 do laudo coletivo.
No período de 01/08/1997 até 18/05/1998, exerceu função de Recondicionador de Motor II na seção Consertos Transformação Protótipos da unidade de Motores Elétricos (fábrica 3) da empresa Mundial S/A, situada a BR 116 Km 144,3 número 5000, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 86 db(A) retirado da folha 290 linha 67 do laudo coletivo.
No período de 28/09/1998 até 31/12/1998, exerceu função de Auxiliar Administrativo na seção de Fios Esmaltados da unidade de Fios (fábrica 9) da Mundial S/A, situada a RS 122 Km 71,8 Distrito Industrial, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 91 db(A) retirado da folha 28 do laudo coletivo.
No período de 01/01/1999 até 31/10/1999, exerceu função de Auxiliar Administrativo II na seção de Fios Esmaltados da unidade de Fios (fábrica 9) da Mundial S/A, situada a RS 122 Km 71,8 Distrito Industrial, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 91 db(A) retirado da folha 28 do laudo coletivo.
No período de 01/11/1999 até 28/02/2000, exerceu função de Operador Célula Produção I na seção de Motores Tubo da unidade de Motores Elétricos (fábrica 3) da Mundial S/A, situada a BR 116 Km 144,3 número 5000, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 81 db(A) retirado da folha 12 do laudo coletivo.
No período de 01/03/2000 até 26/09/2000, exerceu função de Operador Célula Produção II na seção de Motores Tubo da unidade de Motores Elétricos (fábrica 3) da Mundial S/A, situada a BR 116 Km 144,3 número 5000, ficando exposto ao agente físico ruído com pressão sonora de 81 db(A) retirado da folha 12 do laudo coletivo(...)
Especialidade no seguinte período: 28/09/1998 a 26/09/2000.
Reformo a sentença no ponto.
Período de 21/11/2000 a 28/02/2004
Houve produção de prova pericial na origem, onde foi reconhecida a especialidade (ruído) no período de 18/05/2001 a 23/05/2002 (fl. 185).
Reformo a sentença no ponto.
Período de 01/03/2004 a 23/03/2007
Dos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitidos pelas empresas MVC Componentes Plásticos Ltda. (fls. 46/47) e Marcopolo S.A. (fls. 50/51), as quais são sucessoras da empresa Polo Serviços em Plásticos Ltda. (fls. 24), constata-se que nos períodos de 01/03/2004 a 31/2/2004 e 01/01/2005 a 23/03/2007 a autora foi exposta a fatores de riscos dos tipos físico e químico.
Extraí-se dos referidos formulários que no período de 01/03/2004 a 31/12/2004 o nível de ruído foi de 86,87 dB, sendo que de 01/01/2005 a 30/07/2005 a medicação foi de 88,78, ao passo que entre 01/08/2005 e 23/03/2007 foi 86,4, portanto acima do limite de tolerância de 85 dB, previsto no Decreto n° 3.048/99, conforme a alteração trazida pelo Decreto n° 4.882/2003.
Conforme fundamentado acima, a exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecimento na legislação, independemente da utilização de EPI, caracteriza a atividade como especial.
Desse modo, é de reconhecer que, no período de 01/03/2004 à 23/03/2007, a autora laborou em condições nocivas à sua saúde, considerando-se especial a atividade desenvolvida neste período.
Mantenho a sentença no ponto.
Período de 24/03/2007 a 17/03/2009
Por fim, em relação ao período de 24/03/2007 à 17/03/2009, verifica-se que inexistem provas nos autos de que as atividades desenvolvidas pela autora sejam especiais por estar sujeita a agentes químicos e ao ruído, tudo conforme o PPP de fl. 167.
De fato, o ruído era de 79,3 a 91,5 decibéis.
Não há discussão sobre a eficácia dos EPIs contra os agentes químicos.
Reformo a sentença no ponto.
Considerações:
Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.
Vinha entendendo que a perícia por similaridade, no caso do agente ruído, não poderia ser aceita para comprovar a nocividade. Todavia, diante da discussão do tema realizada na sessão desta Turma Regional no dia 03 de agosto de 2017, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, para seguir o entendimento da maioria, no sentido de que é possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo ruído. Nesse sentido (grifos meus):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 555). A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento. Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000058-73.2014.404.7211, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/08/2017)
Entende-se que o nível de ruído a que o trabalhador esteve exposto deve ser aferido através da média ponderada, mediante dosimetria, e, no caso de sua impossibilidade prática, o critério a ser utilizado deve ser dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO EM DIFERENTES NÍVEIS DOSIMETRIA. MÉDIA PONDERADA. PICOS DE RUÍDO. PRECEDENTES DA TRU4.
1. A TRU4 já decidiu: 'Auferição do caráter nocivo do agente físico ruído, para fins de enquadramento como atividade sujeita a condições especiais de trabalho, por média ponderada, mediante dosimetria." 2. É dever do Juízo procurar estabelecer a média ponderada. mediante pericia ou complementação do laudo da empresa, quando factíveis as condições para tal diligência (empresa em atividade, tempo de trabalho contemporâneo, mesmo maquinário, identidade de local de atividade, etc.). 3. Quando não for possível a auferição do ruído pela média ponderada, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Tal raciocínio é mais benigno ao empregado/segurado, respeitando-se, assim, o caráter social imanente ao Direito Previdenciário. 4. Verifica-se. inobstante o critério utilizado no julgamento (média ponderada ou picos), a necessidade de proteção ao trabalhador, parte hipossuficiente tanto na relação de trabalho. quanto na relação de direito previdenciário.
(IUJEF 0006222- 92.2009.404. 7251, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Antonio Femando Schenltel do Amaral e Silva, D.E. 10/06/2011)
A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que, A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (APELREEX nº 5005369-04.2011.404.7000, Relatora p/ Acórdão Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013).
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
O STJ fixou a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial.
Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o "que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos". Essa é a regra geral. No entanto, de acordo com o art. 236, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/10, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15. Desse modo, a partir de 06-05-1999, à exceção do benzeno e dos agentes químicos listados, também, no Anexo 13 da NR-15, não basta o contato com o agente, é necessário comprovar que o nível de concentração está acima dos limites de tolerância.
A NR-15 em seu anexo nº 7 estipula que "as operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não-ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". O mesmo texto normativo define radiações não-ionizantes as microondas, ultravioletas e laser.
Considerando que o acórdão foi proferido em sede de repercussão geral, este TRF reviu sua posição anterior para compatibilizar as decisões com o entendimento supra:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. TEMPO URBANO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. SOLDADOR. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. FUMOS METÁLICOS. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1.310.034-PR. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO. 1. Mediante início de prova material, corroborada por prova testemunhal, é de se reconhecer o labor no meio rural, para fins previdenciários. 2. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea. 3. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (soldador), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 4. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL). 6. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI/EPC e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 7. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 9. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. 10. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do primeiro requerimento administrativo. 11. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc. 12. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009. 13. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 5031666-14.2012.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 13/04/2015).
Uso de EPI:
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Com efeito, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Por fim, destaco que - por se tratar de ruído - a presente discussão não se amolda ao objeto do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, isso porque o STF, na ARE 664.335, excluiu o ruído da sua primeira tese (se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial). Quanto aos demais agentes nocivos, não há discussão acerca do EPI.
Fonte de custeio
Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Do direito do autor no caso concreto
A parte autora tem reconhecido, neste voto, 10 anos e 08 meses de atividade especial, tempo que - somado àquele já reconhecido na via administrativa (12 anos e 08 meses - fl. 56) - resulta em menos de 25 anos de tempo especial e, portanto, não gera direito à aposentadoria especial.
Considerado o fator de conversão de 1,2 (mulher), a parte autora tem direito a ver acrescido 02 anos e 02 meses no tempo de contribuição que é base do seu atual benefício de aposentadoria, com o pagamento de reflexos (diferenças) atrasados desde a data do requerimento administrativo (DER - 14/04/2009).
Dos consectários - Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:
"Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. "
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.
Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).
Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como por determinar a revisão do benefício.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9290019v10 e, se solicitado, do código CRC A6E1966A. | |
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| Data e Hora: | 05/03/2018 14:49 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/03/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011575-75.2013.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00028153220118240004
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | MARIA ANTONIA SILVA BORGES |
ADVOGADO | : | Fabiano Canella e outro |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 931, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO POR DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9337170v1 e, se solicitado, do código CRC 54499481. | |
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