PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TRF4. 5021510-24.2018.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021510-24.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADRIANA BOFF (AUTOR)

ADVOGADO: CRISTIANE VERGANI

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto:

I) preliminarmente, extingo o processo sem análise de mérito, conforme o art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido de ratificação dos períodos já reconhecidos administrativamente como especiais;

II) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) reconhecer e averbar de 02/01/1991 a 31/05/1994, 06/03/1997 a 07/03/2014, 24/03/2014 a 29/05/2014 e 02/06/2014 a 26/09/2016 como tempo especial, com o referencial de tempo mínimo para obtenção de aposentadoria especial de 25 (vinte e cinco) anos;

b) conceder o benefício de aposentadoria especial (NB 46/181.144.080-8), a contar da data do requerimento administrativo, em 26/09/2016, com renda mensal inicial a ser calculada pelo próprio INSS, com observância às regras de tal modalidade;

c) pagar a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação, com a renda mensal inicial a ser apurada administrativamente e data de início do pagamento administrativo no primeiro dia do mês da implantação, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 02/01/1991 a 30/04/1992 e de 01/05/1992 a 30/06/1993, uma vez que a autora desempenhava atividades burocráticas em ambiente hospitalar, pelo que sua exposição a agentes nocivos não se dava de forma habitual e permanente.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02/01/1991 a 30/04/1992 e de 01/05/1992 a 30/06/1993.

Tempo de serviço especial

A r. sentença proferida pelo MM. Juíza Federal Substituta Renata Cristina Kredens Aymone bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

Período(s): 02/01/1991 a 31/05/1994 e 06/03/1997 a 07/03/2014.

Empresa: Hospital Saúde Ltda.

Setor(es): Bloco Cirúrgico e UTI Adulto.

Cargo(s): conforme o PPP:

02/01/1991 a 30/04/1992: secretária;

01/05/1992 a 30/06/1993: recepcionista;

01/07/1993 a 31/05/1994: auxiliar geral;

06/03/1997 a 30/06/2011: auxiliar de enfermagem;

01/07/2011 a 07/03/2014: técnico de enfermagem.

Provas:

a) CTPS (evento 1, procadm9, p. 10);

b) PPP (evento 1, procadm9, p.42-43; evento 1, procadm10, p. 15-21);

c) declaração (evento 1, procadm10, p. 29).

Agente(s): conforme o PPP, agentes biológicos.

Fundamentação:

A parte autora alega contato com agentes biológicos. Conforme o PPP, trabalhou como secretária, recepcionista, auxiliar geral, auxiliar de enfermagem e técnica de enfermagem. Alega que sempre desenvolveu suas atividades em ambiente hospitalar, "no mesmo ambiente que os enfermeiros".

Para o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes biológicos é exigido o contato com microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas, conforme o código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/2003, nas seguintes situações:

a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;

b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;

c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;

d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;

e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;

f) esvaziamento de biodigestores;

g) coleta e industrialização do lixo.

No caso dos trabalhadores da área da saúde, ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos - proveniente do contato direto com pacientes potencialmente infectados e/ou utensílios por eles utilizados - pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio é inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor, integralmente despendido em ambiente hospitalar.

(...)

Portanto, a especialidade emerge da submissão aos agentes nocivos biológicos atestados pelo responsável técnico. Ademais, a habitualidade e permanência amparam-se na submissão do segurado, durante toda a jornada de trabalho, ao ambiente hospitalar em que foram verificados os agentes biológicos nocivos, o que, ademais, é intrínseco ao exercício de profissões como os casos de auxiliar e técnico de enfermagem. Do mesmo modo, aquele profissional que trabalha na lavagem de materiais e instrumentos utilizados em cirurgias.

Afora tais ocupações, a TNU aprovou o enunciado 82 (em 30/11/2005), segundo o qual, "O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, além dos profissionais da área da saúde, contempla os trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em limpeza e higienização de ambientes hospitalares".

Foi ponderado que especificamente sobre agentes biológicos, os conceitos de habitualidade e permanência são diversos daqueles utilizados para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição, mas, sim, o risco de exposição.

Tendo em conta a exemplificação das tarefas que incumbiam à segurada, em cotejo com as decisões acima relatadas, aduzindo que a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, porquanto basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças.

De outro lado, as tarefas não podem estar apenas associadas a ambiente restrito de mera administração hospital, hipótese na qual não se poderia cogitar em reconhecimento da especialidade, mas propriamente vinculado aos ambientes de internação dos pacientes, consoante se extrai da descrição do formulário, documento eleito pelo legislador para fins de análise da especialidade.

Para o período posterior a 03/12/1998, é necessário que a nocividade do agente não seja elidível por equipamento de proteção, ainda que não utilizado. Com efeito, foi somente a partir de 03/12/1998 que se tornou possível "verificar o afastamento da nocividade pelo uso de Equipamentos de Proteção individual - EPI, consoante artigo 179, § 6º, da Instrução Normativa 27/2008, do INSS" (IUJEF 0015148-07.2007.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 08/01/2013).

Quanto à utilização de EPI, em casos como o presente, o trabalhador está constantemente exposto a vários agentes durante a execução das suas atividades ocupacionais, principalmente, biológicos, por manusear materiais orgânicos potencialmente contaminados, excretados e secretados por pacientes portadores de patologias infecto-contagiosas conhecidas ou desconhecidas. Assim, conforme sólido entendimento jurisprudencial, nem mesmo a utilização de determinados EPIs impediria o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas, já que tais equipamentos, diante dos riscos inerentes, não seriam suficientes para neutralizar a ação dos agentes nocivos.

No caso, o trabalho como secretária e recepcionista (embora sejam cargos que podem também estar ligados à mera administração hospital), ocorreram nos setores UTI Adulto e Bloco Cirúrgico, ou seja, onde havia contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou manuseio de materiais contaminados. Além disso, constam agentes biológicos nos fatores de risco do PPP.

Quando passou a desempenhar os cargos de auxiliar geral e auxiliar de enfermagem, organizava o material utilizado nos procedimentos médicos, inclusive na lavagem de materiais. Por fim, como técnica de enfermagem, prestava atendimento a pacientes internados.

Assim, ficou demonstrado no presente período havia contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou manuseio de materiais contaminados. Ainda, os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos.

Acrescente-se que a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.

Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Direito à aposentadoria especial no caso concreto

Mantido o tempo de serviço reconhecido em sentença, fica mantida a decisão, igualmente, quanto ao preenchimento dos requisitos à aposentadoria especial.

Este TRF4, por sua Corte Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, decidiu por reconhecer inconstitucional o disposto no §8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, que veda a implantação de aposentadoria especial em favor do segurado que continua no exercício de atividade considerada nociva, decisão a que se encontram vinculados os desembargadores desta Corte.

Recentemente, ao julgar o Tema 709, o STF, afastando referida inconstitucionalidade, fixou as seguintes teses:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Estão pendentes de julgamento embargos de declaração opostos ao precedente qualificado do STF, com pretensão de modificação do teor da decisão, tanto nas suas questões circunstanciais (v.g.forma e prazo para a parte autora optar por se afastar ou se manter na atividade especial), como no tema da constitucionalidade.

Em princípio, a pendência dos embargos de declaração não obstaria a aplicação imediata do precedente aos processos em curso sobre o mesmo tema. No entanto, considerando a relevância das questões debatidas naquele recurso, se eventualmente vier a ser revertida a decisão pelo STF, em maior ou menor extensão, é provável que já se tenham produzido efeitos de difícil reparação, seja no plano do direito material – com o eventual afastamento do segurado de seu trabalho (e perda do emprego) – seja no plano processual, frente à possível necessidade de adequação futura de processos já decididos definitivamente, ao novo entendimento.

Não se pode desconhecer que, imediatamente aplicados, os efeitos do precedente implicarão no afastamento do trabalho de muitos profissionais que, exercendo atividades especiais, podem estar atuando na linha de frente da pandemia, o que se aplica, por exemplo, aos médicos, enfermeiros, auxiliares e técnicos de enfermagem e de radiologia, e muitos outros trabalhadores em semelhante exposição.

Considerando que se trata de questão acessória e circunstancial, frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, a solução é manter-se, por oral, e até o trânsito em julgado da decisão do STF, o entendimento desta Corte quanto à desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades, para obtenção de aposentadoria especial. Esta solução é consentânea com o princípio da segurança jurídica prestigiado na segunda tese do tema 709.

Uma vez transitada em julgado a decisão, e em sendo mantido pelo STF o entendimento pela constitucionalidade da restrição, o INSS poderá deixar de implantar o benefício ou cancelá-lo acaso, notificado, o segurado não comprovar seu afastamento das atividades especiais em prazo a ser concedido.

Assim, fica diferida, para momento posterior à decisão do STF, a solução definitiva da questão pertinente ao afastamento do segurado de suas atividades.

Entrementes, possível o pagamento da aposentadoria sem que ocorra o referido afastamento.

Honorários advocatícios

Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.

Tutela específica - implantação do benefício

Cabível desde logo e provisoriamente, nos termos da fundamentação, a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 181.144.080-8

Espécie: 46 - aposentadoria especial

DIB: 26/09/2016

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: não se aplica.

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002083155v4 e do código CRC 7ee50679.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 20/10/2020, às 18:37:26

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021510-24.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADRIANA BOFF (AUTOR)

ADVOGADO: CRISTIANE VERGANI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a agentes nocivos biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002083156v4 e do código CRC 00b9489c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/10/2020

Apelação Cível Nº 5021510-24.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADRIANA BOFF (AUTOR)

ADVOGADO: CRISTIANE VERGANI

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:02:01.