PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS, RUÍDO, UMIDADE E FRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS AD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019243-31.2021.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MAURO CHESINI

ADVOGADO: ANALU MIELKE BASSO (OAB RS112032)

ADVOGADO: ANGELO ASSMANN (OAB RS043332)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de ambas as partes contra sentença publicada na vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo assim decidiu:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por MAURO CHESINI, já qualificado, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, também identificado, para, com fundamento legal no que estabelece o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, RECONHECER como especial os períodos de labor do autor correspondentes à 02/05/1987 a 31/08/1996, 01/09/1996 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 06/05/1999 e de 07/05/1999 a 16/09/2013, assim como determinar a conversão em especial do tempo comum correspondente ao período de 30/03/1984 a 01/05/1987, DETERMINANDO à autarquia que proceda à sua averbação junto aos registros do demandante, e, via de consequência, acrescido ao tempo reconhecido administrativamente, CONCEDER ao autor o benefício da aposentadoria especial, com direito a perceber o valor do benefício que lhe é devido na forma da lei vigente à época do implemento das condições pela autora, qual seja, Lei nº 9.876/99, a contar da data do pedido administrativo. As parcelas vencidas serão corrigidas na pelo INPC, desde o efetivo vencimento de cada uma, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, considerando os juros aplicados à caderneta de poupança.

CONDENO o requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da autora, que vão fixados em 05% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas), excluídas as parcelas vincendas, consoante preconizado pela Súmula nº 111 do STJ.

Postula a parte autora a fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o total dos valore vencidos.

O INSS, por seu turno, sustenta não haver provas da exposição da parte autora a agentes nocivos nos períodos de 13/11/1984 a 26/09/1986, 01/04/1988 a 31/05/1993 e 01/11/1993 a 28/02/1995. Subsidiariamente, requer o reconhecimento de sua isenção relativamente às custas processuais.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

O julgador de primeira instância não reconheceu a especialidade do labor prestado pela parte autora no período de 13/11/1984 a 26/09/1986, pelo contrário, reconheceu a possibilidade de conversão do tempo comum em tempo especial, ponto contra o qual o INSS não apresentou qualquer impugnação em seu apelo.

Assim, não conheço da apelação do INSS em relação à impugnação à especialidade do intervalo de 13/11/1984 a 26/09/1986, ante a ausência de interesse recursal.

Dessa maneira, e não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/04/1988 a 31/05/1993 e 01/11/1993 a 28/02/1995;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (16/09/2013);

- aos honorários advocatícios;

- às custas processuais.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Nos períodos controvertidos de 01/04/1988 a 31/05/1993 e 01/11/1993 a 28/02/1995 a parte autora laborou como auxiliar de frigorífico na empresa Cooperativa Santa Clara Ltda., estando exposta, conforme formulário DIRBEN-8030, a "ruído, umidade, frio e agentes biológicos".

As medições de ruído constantes no laudo da empresa mais recente apresentado indicam a exposição dos trabalhadores do setor de abate/desossa, em que laborava o autor, a ruídos superiores a 80 decibéis por 8 horas diárias, ou seja, durante toda sua jornada. Ainda que haja fontes de ruídos que produzam níveis de pressão sonora inferiores, a presença de fontes de ruídos ininterruptas no setor de trabalho do autor que ultrapassam o nível legal de tolerância demonstra a insalubridade do labor. Ainda, não se trata de consideração do pico de ruído, uma vez que o laudo indica a exposição do demandante a ruídos superiores a 80 decibéis durante a integralidade de sua jornada de trabalho.

Ainda, em relação aos demais agentes - frio, umidade e biológicos - os laudos apresentados são claros ao indicarem que os trabalhadores que exercem as funções do demandante estão expostos ao frio em decorrência do constante trabalho em câmaras frias e frigoríficas, à umidade em decorrênci do ambiente encharcado de abate e evisceração e a agentes biológicos oriundos do contato com glândulas e demais órgas de animais abatidos.

Assim, diversamente do alegado pelo INSS, há nos autos documentos técnicos suficientes à demonstração da exposição do autor a agentes nocivos, impondo-se o reconhecimento da especialidade do labor.

Dessa maneira, merece confirmação a sentença no ponto, bem como em relação ao reconhecimento do direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial desde a DER (16/09/2013).

Quanto à data de início do benefício, é irrelevante o fato de a parte autora apenas haver logrado comprovar o tempo de serviço no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).

Assim, de regra, o benefício é devido a contar do requerimento administrativo.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"

Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.

Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (16/09/2013) e o ajuizamento da demanda (04/08/2014), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários advocatícios em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas.

Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a qual não foi revogada pelo NCPC, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo do INSS na extensão em que conhecido para determinar sua isenção relativamente às custas processuais. Por outro lado, parcialmente provida a apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, diferindo a possibilidade de majoração. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002873234v5 e do código CRC 73920ae2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 18/11/2021, às 16:34:41

Conferência de autenticidade emitida em 26/11/2021 04:01:20.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019243-31.2021.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MAURO CHESINI

ADVOGADO: ANALU MIELKE BASSO (OAB RS112032)

ADVOGADO: ANGELO ASSMANN (OAB RS043332)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS biológicos, RUÍDO, umidade e frio. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a agentes biológicos, frio, umidade e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

6. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS.

7. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, e da jurisprudência do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002873235v4 e do código CRC eb1c0efc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 18/11/2021, às 16:34:41

Conferência de autenticidade emitida em 26/11/2021 04:01:20.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/11/2021 A 17/11/2021

Apelação Cível Nº 5019243-31.2021.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: MAURO CHESINI

ADVOGADO: ANALU MIELKE BASSO (OAB RS112032)

ADVOGADO: ANGELO ASSMANN (OAB RS043332)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/11/2021 04:01:20.