PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. EPIS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. PERICULOSIDADE....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005985-15.2017.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: EDORLI AZEVEDO (AUTOR)

ADVOGADO: ANGELA BASSO JACOBS (OAB RS069059)

ADVOGADO: MARLI TERESINHA PEDO (OAB RS091689)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 01/12/2017 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (15/02/2016), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 10/09/1984 a 30/05/1986, 26/01/1987 a 03/03/1989, 02/04/1990 a 31/07/1990, 29/04/1995 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 18/04/2001, 19/04/2001 a 30/04/2003 e 03/09/2007 15/02/2016.

O juízo a quo, em sentença publicada em 04/02/2019, homologou o reconhecimento da procedência do pedido em relação ao intervalo de 10/09/1984 a 30/05/1986, e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos, reconhecendo a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 26/01/1987 a 03/03/1989, 02/04/1990 a 31/07/1990, 29/04/1995 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 18/04/2001, 19/04/2001 a 30/04/2003 e 03/09/2007 a 21/10/2012, convertidos em tempo comum pelo fator 1,4, e determinando ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, desde a DER (15/02/2016). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes desde a citação. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença.

Apelou o autor, requerendo o reconhecimento da especialidade do período de 22/10/2012 a 15/02/2016, em que trabalhou como motorista de transporte de inflamáveis, exposto a agentes nocivos à sua saúde e integridade física, e, em consequência, a concessão da aposentadoria especial desde a DER.

O INSS, por sua vez, sustentou não ter sido comprovado o exercício de labor especial no período de 02/04/1990 a 31/07/1990, pois, quanto aos agentes químicos, faz-se necessária a apresentação de sua denominação técnica e explicitação dos níveis de exposição. Quanto aos períodos de 29/04/1995 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 18/04/2001, 19/04/2001 a 30/04/2003 e 03/09/2007 a 21/10/2012, havia utilização de EPIs eficazes afastando o potencial nocivo do agente químico. Sucessivamente, alegou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, e requereu a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de atualização monetária e juros de mora a incidir sobre as parcelas devidas.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

O apelo do INSS não merece conhecimento no ponto em que sustenta a aplicação do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, uma vez que a sentença concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição, e não aposentadoria especial, e nada dispôs acerca do referido dispositivo, faltando à autarquia, portanto, interesse em recorrer.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02/04/1990 a 31/07/1990, 29/04/1995 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 18/04/2001, 19/04/2001 a 30/04/2003, 03/09/2007 a 21/10/2012 e 22/10/2012 a 15/02/2016;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (15/02/2016);

- aos critérios de juros e de correção monetária.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

A r. sentença proferida pela MM. Juíza Federal Ana Paula Martini Tremarin Wedy bem analisou as questões controvertidas, e peço vênia para adotar seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:

Período: 02/04/1990 a 31/07/1990
Empresa: ARCO GÁS COM E TRANSPORTES DE COMBUSTÍVEL LTDA.
Setor: Posto Cargo e Função: frentista
Atividades: Fazia abastecimento de combustível em veículos, lavava cabines de caminhão e para brisa
Agente(s) nocivo(s)/ Fatores de Risco: Gasolina, etanol, diesel, querosene; Intensidade permanente.
Provas: E1-PPP10, Levantamento de Riscos Ambientais e PPRA
Conclusão: Tendo em vista a profissão do autor, tenho que restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, porquanto o enquadramento para o frentista é devido em razão da periculosidade, inerente ao labor em local com inflamáveis, ou exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física do trabalhador. Ressalta-se, outrossim, que a exposição a hidrocarbonetos e outros derivados de carbono, cuja presença no ambiente de trabalho e o contato paulatino são nocivos à saúde, permitem também o enquadramento como atividade especial por conta da submissão do segurado a agente químicos. Ademais, a Súmula 212 do STF corrobora este entendimento: "Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido." Portanto, resta comprovada a especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora na integralidade do período sub examine pela periculosidade e exposição a hidrocarbonetos.

Nas empresas a seguir, os formulários apresentados comprovam que o autor trabalhou na condução de veículo de carga e descarga de líquidos inflamáveis.

Período: 29/04/1995 a 31/08/1999
Empresa: CHARRUA DIESEL COM E TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEIS LTDA
Setor: Transporte Cargo e Função: motorista
Atividades: Carregava, descarregava e transportava combustível com caminhão
Cargo: Motorista
Agente(s) nocivo(s)/Fator de Risco: Óleo diesel, Querosene BPF; Intensidade permanente
Provas: E1-PPP11, Levantamento de Riscos Ambientais e PPRA

Período: 01/09/1999 a 18/04/2001
Empresa: DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO CHARRUA LTDA.
Setor: Transporte Cargo e Função: Motorista Carreta
Atividades: Fazia carregamento, descarregamento e transporte de combustíveis
Agente(s) nocivo(s)/ Fator de risco: Gasolina, etanol, diesel, querosene; Intensidade permanente.
Provas: E1-PPP12

Período: 19/04/2001 a 30/04/2003
Empresa: TRANSPORTADORA ARCO GÁS LTDA.
Setor: Transporte Cargo e Função: Motorista Carreta
Atividades: Fazia carregamento, descarregamento e transporte de combustíveis
Agente(s) nocivo(s)/ Fator de risco:

Provas: E1-PPP13, Levantamento de Riscos Ambientais e PPRA

Período: 03/09/2007 a 15/02/2016
Empresa: TRANSPORTADORA ARCO LTDA.
Setor: Cargo e Função: Atividades:

Agente(s) nocivo(s):

Provas: E1-PPP14, PPRAs

Destaca-se que o transporte de substâncias inflamáveis trata-se de atividade perigosa, de acordo com o item 16.6 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego:

16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.

16.6.1 As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.

O Superior Tribunal de Justiça considera exemplificativo o rol dos agentes nocivos dos decretos administrativos que tratam da matéria, razão pela qual permite o reconhecimento da atividade especial por periculosidade, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/1997. Com base nisso, admite o transporte de substâncias inflamáveis como atividade especial, já que exposto ao risco de explosão (REsp 1500503/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1º Turma, DJe 11/04/2018).

Na mesma linha, colaciono o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O simples fato de a parte autora trabalhar com transporte de combustíveis e produtos inflamáveis, caracteriza a periculosidade decorrente do risco de explosão destes produtos, devendo ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial. 3. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei n.º 8.213/91. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5001752-53.2014.4.04.7122, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 19/10/2018)

A julgadora concluiu que:

Nesse contexto, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 18/04/2001, 19/04/2001 a 30/04/2003, 03/09/2007 a 21/10/2012, em razão do transporte de inflamáveis, que geram risco de explosão, o que torna a atividade periculosa.

Outrossim, não procede o reconhecido da especialidade em relação ao período de 22/10/2012 a DER, pois o PPP não indica exposição a agentes nocivos.

Entretanto, quanto ao período de 22/10/2012 a 15/12/2016, conquanto o PPP juntado com a inicial não tenha indicado exposição a agentes nocivos, na descrição das atividades do autor consta que manobrava caminhões ao ponto do carregamento e descarga nas bases, transportava e dirigia veículo rodo trem, bi trem e carreta, e no formulário expedido em 2017, juntado com a apelação, consta a exposição, no período questionado, a agentes químicos - hidrocarbonetos (líquidos combustíveis).

Frise-se que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, bem como no transporte de tais materiais, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:

"Outrossim oportuno transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", que dispõem sobre as atividades ou operações perigosas e as áreas de risco:

ANEXO 2

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS

1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

(...).

m - nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.

(...).

3. São consideradas áreas de risco:

(...).

q - Abastecimento de inflamáveis. Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.

(...).

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente."

Nesse sentido, vale citar o julgamento proferido pela 3ª Seção desta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.11.001188-1, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 16/05/2011).

Ainda, não se pode olvidar que a Súmula n.º 198 do extinto TFR dispõe que, comprovada a sujeição do segurado a condições laborais perigosas, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.

Dessa forma, resultando demonstrado o exercício de atividades laborais pela parte autora em área de risco decorrente da estocagem de materiais inflamáveis, é de ser reconhecida a especialidade do labor em decorrência da periculosidade ínsita ao trabalho.

Portanto, no ponto, merece reforma a sentença, em acolhida ao apelo do autor, para reconhecer a especialidade do período de 22/10/2012 a 15/12/2016.

Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:

“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”

Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.

Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.

Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

No caso dos autos, relativamente ao período a partir de dezembro de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade.

Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.

Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.

Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Requisitos para concessão de aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Direito à aposentadoria especial no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (15/02/2016), 25 anos, 2 meses e 14 dias de tempo de serviço especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2016 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

Este TRF4, por sua Corte Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, decidiu por reconhecer inconstitucional o disposto no §8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, que veda a implantação de aposentadoria especial em favor do segurado que continua no exercício de atividade considerada nociva, decisão a que se encontram vinculados os desembargadores desta Corte.

Recentemente, ao julgar o Tema 709, o STF, afastando referida inconstitucionalidade, fixou as seguintes teses:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Estão pendentes de julgamento embargos de declaração opostos ao precedente qualificado do STF, com pretensão de modificação do teor da decisão, tanto nas suas questões circunstanciais (v.g.forma e prazo para a parte autora optar por se afastar ou se manter na atividade especial), como no tema da constitucionalidade.

Em princípio, a pendência dos embargos de declaração não obstaria a aplicação imediata do precedente aos processos em curso sobre o mesmo tema. No entanto, considerando a relevância das questões debatidas naquele recurso, se eventualmente vier a ser revertida a decisão pelo STF, em maior ou menor extensão, é provável que já se tenham produzido efeitos de difícil reparação, seja no plano do direito material – com o eventual afastamento do segurado de seu trabalho (e perda do emprego) – seja no plano processual, frente à possível necessidade de adequação futura de processos já decididos definitivamente, ao novo entendimento.

Não se pode desconhecer que, imediatamente aplicados, os efeitos do precedente implicarão no afastamento do trabalho de muitos profissionais que, exercendo atividades especiais, podem estar atuando na linha de frente da pandemia, o que se aplica, por exemplo, aos médicos, enfermeiros, auxiliares e técnicos de enfermagem e de radiologia, e muitos outros trabalhadores em semelhante exposição.

Considerando que se trata de questão acessória e circunstancial, frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, a solução é manter-se, por ora, e até o trânsito em julgado da decisão do STF, o entendimento desta Corte quanto à desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades, para obtenção de aposentadoria especial. Esta solução é consentânea com o princípio da segurança jurídica prestigiado na segunda tese do tema 709.

Uma vez transitada em julgado a decisão, e em sendo mantido pelo STF o entendimento pela constitucionalidade da restrição, o INSS poderá deixar de implantar o benefício ou cancelá-lo acaso, notificado, o segurado não comprovar seu afastamento das atividades especiais em prazo a ser concedido.

Assim, fica diferida, para momento posterior à decisão do STF, a solução definitiva da questão pertinente ao afastamento do segurado de suas atividades.

Entrementes, possível o pagamento da aposentadoria sem que ocorra o referido afastamento.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (15/02/2016) e o ajuizamento da demanda (01/12/2017), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.

Tutela específica - implantação do benefício

Cabível desde logo e provisoriamente, nos termos da fundamentação, a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 175.136.688-7

Espécie: aposentadoria especial (46)

DIB: 15/02/2016

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: não se aplica.

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Apelação do autor provida, para reconhecer a especialidade do período de 22/10/2012 a 15/02/2016, e conceder a aposentadoria especial desde a DER. Apelação do INSS conhecida em parte e, nessa extensão, desprovida. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002156517v14 e do código CRC ac3d6abe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 19/11/2020, às 19:37:11

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:01:40.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005985-15.2017.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: EDORLI AZEVEDO (AUTOR)

ADVOGADO: ANGELA BASSO JACOBS (OAB RS069059)

ADVOGADO: MARLI TERESINHA PEDO (OAB RS091689)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. hidrocarbonetos. epis. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. PERICULOSIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

5. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade.

6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

7. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

8. O STF, em julgamento submetido à repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que prevê a vedação à continuidade do desempenho de atividade especial pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, fixando, todavia, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na DER.

9. Conforme decidido pelo STF, é devido o pagamento dos valores apurados entre o termo inicial do benefício e a decisão final concessória da aposentadoria especial, seja administrativa ou judicial, independentemente do afastamento do segurado das atividades especiais. Contudo, fica diferida para momento posterior ao trânsito em julgado da decisão do STF a solução definitiva da questão pertinente ao afastamento do segurado de suas atividades.

10. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

11. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

12. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002156518v4 e do código CRC e0f6e65c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 19/11/2020, às 19:37:11

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:01:40.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020

Apelação Cível Nº 5005985-15.2017.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: EDORLI AZEVEDO (AUTOR)

ADVOGADO: ANGELA BASSO JACOBS (OAB RS069059)

ADVOGADO: MARLI TERESINHA PEDO (OAB RS091689)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:01:40.