PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, POEIRA MINERAL (SÍLICA LIVRE) E HIDROCARBONETOS. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. AG...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067707-87.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

APELANTE: NEREU DA SILVA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, declarando a prescrição das parcelas anteriores a 16/08/2013 e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I, II) para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,4 o período de 10/08/2002 a 12/09/2011;

b) revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora (NB 42/156.427.954-2, REVISÃO), com RMI a calcular, pagando as diferenças com as parcelas já recebidas desde a DER/DIB em 12/09/2011 e observada a prescrição.

Com base no Tema 810 do STF, no Tema 905 do STJ, na jurisprudência do E. TRF4 e no artigo 3º da EC 113, publicada em 09/12/2021, tem-se os seguintes critérios para atualização monetária e juros de mora das rendas de benefícios previdenciários concedidos judicialmente:

a) correção monetária: a partir do vencimento de cada prestação, (i) pelo mesmo índice utilizado para o reajustamento dos benefícios do RGPS, sendo o INPC desde 04/2006 até 12/2021 (artigo 41-A na Lei n° 8.213/1991), (ii) a partir de 01/01/2022, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (EC 113/2021; TRF4, AC 5086250-51.2014.4.04.7100, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 17/12/2021);

b) juros de mora: desde a citação, em regra, (i) pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança a partir de 01/07/2009 até 12/2021, posteriormente, já estão contemplados na Selic; (ii) para o período anterior é devida, se for o caso, a taxa de 1% ao mês; (iii) ou desde o vencimento da prestação mais antiga, se posterior à citação; ou (iv) desde o descumprimento do prazo de 45 dias para a implantação do benefício, se deferida a reafirmação da DER (Tema 995 do STJ; ED do INSS no REsp 1727063/SP, julg. em 19/05/2020).

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Apelou o INSS sustentando, preliminarmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede ao ajuizamento da ação. No mérito, alegou a ocorrência da coisa julgada no tocante à conversão do tempo especial em comum, a partir de 28/05/1998. Defendeu não ter sido comprovado o exercício de labor especial no período de 10/08/2002 a 12/09/2011, uma vez que os laudos produzidos por analogia são imprestáveis para retratar as condições laborais da parte autora; pelo fato de não ter sido observado a metodologia da NHO-01 da Fundacentro para aferição do ruído e em razão de os agentes químicos dependerem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho. Por fim, requereu a modificação da sucumbência, com a condenação, apenas do autor, em honorários advocatícios.

A parte autora, por seu turno, recorreu sustentando que, diante do decidido no evento 15, DOC2, é comprovado o exercício de labor especial no período de 29/05/1998 a 09/08/02. Pleiteia a modificação da sucumbência, com a condenação, apenas da Autarquia, em honorários advocatícios (20 % sobre o valor total da condenação). Aduz que o trâmite do processo administrativo revisional, com início em 12/11/2015, é causa interruptiva da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Coisa julgada

Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

Art. 337. (...)

§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso;

§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V- reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

(...)

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

(...).

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

Art.508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

Art. 505 - Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

(...).

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. BÓIA-FRIA. coisa JULGADA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. - Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja respeitado o chamado Princípio da Tríplice Identidade, ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada. (AC 2001.70.01.001404-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 13/11/2002).

Passo à análise do caso concreto.

A Autarquia entende inviável a conversão do tempo especial em comum, após 28/05/1998, diante do sentenciado na ação 2004.71.00.020528-8.

O autor, por sua vez, aduz que o teor da referida decisão não impede o reconhecimento do intervalo insalutífero pleiteado nesta apelação, conforme confirmado no agravo de instrumento 50480188020214040000, a qual transcrevo:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (CPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material).

Nos termos do art. 337, §§, 1º e 4º, do CPC, haverá coisa julgada quando se reproduzir ação já ajuizada, com decisão transitada em julgado. Conforme o § 2º do mesmo artigo, considera-se que uma ação é idêntica à outra quando presente a 'tríplice identidade', ou seja, quando se trata de nova demanda, com mesmas partes, pedido e causa de pedir.

Na ação anterior (2004.71.00.020528-8) o autor pretendeu a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição e teve reconhecida a especialidade do período de 12/09/89 a 09/08/02, junto à empresa Taurus S/A, limitada à data final estabelecida no art. 28 da Lei 9.711/98 (28/05/98) - (p. 28, out24, ev. 1). Nesses termos transitou em julgado em 08/07/10 (p. 13, out25).

Ajuizou esta ação em 09/12/20, objetivando a revisão da aposentadoria especial desde a DER em 12/09/11 (NB156.427.954-2), pretendendo, dentre outros pleitos, a análise da especialidade do período laborado junto à empresa Taurus de 29/05/98 a 12/09/11.

Além de serem diversos os pedidos, tenho que a sentença proferida na ação anterior não faz operar a coisa julgada material no que tange à especialidade do tempo de serviço no período de 29/05/1998 a 09/08/02. Isso porque, naquela ação, decidiu-se unicamente com base em suposta vedação que a Medida Provisória 1.663-10/98 imporia à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998. Assim, nada obsta que ora se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do período de 29/05/1998 a 09/08/02 para fins de revisão de aposentadoria especial, haja vista que, consoante se expôs, não houve, na ação anterior, exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pela requerente posteriormente a 28/05/1998.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte, proferidos em casos análogos ao presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. 1. Na Ação Ordinária 2003.71.07.005129-4/RS, o agravante postulou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, tendo a sentença consignado que "somente pode ser convertido em tempo de serviço comum o tempo de serviço especial prestado até 28.05.98, inclusive", ponto mantido pela Turma Recursal no Recurso Cível nº 2005.71.95.007339-0/RS (evento 1 - OUT10), reconhecendo o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição em face do total de 37 anos, 03 meses e 11 dias, com base nas regras vigentes antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98. 2. Não foi analisado o pedido de reconhecimento do tempo especial no período posterior a 29/05/1998, não restando coberta pelo manto da coisa julgada a questão relativa à especialidade do tempo de serviço quanto ao período posterior. Produziu-se a coisa julgada material no tocante à questão da inviabilidade de conversão em comum do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28/05/1998. 3. "Decisão, com força de coisa julgada material, sobre inadmissibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum após 28.05.1998 formulada no âmbito de ação objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, não compromete a formulação de pedido diverso, qual seja, de conversão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço em aposentadoria especial mediante reconhecimento da especialidade propriamente dita dos períodos laborais exercidos posteriormente a 28.05.1998." (AI 5008199-88.2011.404.0000, Quinta Turma, Rel. Des Federal Rogério Favreto, julgado em 06-09-2011). (TRF4, AG 5051460-30.2016.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 24/02/2017)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. COISA JULGADA MATERIAL. PROCESSO ANTERIOR EM QUE FOI AFASTADO O PRÓPRIO EXAME DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 28/05/1998. A circunstância de ter sido, em processo anterior, afastado o exame da possibilidade de conversão do tempo especial em comum após 28/05/98 em decorrência da Medida Provisória nº 1.663-10/98, não configura coisa julgada, visto que não houve análise de mérito. (TRF4, AG 5020709-31.2014.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 23/10/2014)

Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal para afastar o reconhecimento da coisa julgada e permitir o prosseguimento da demanda quanto ao período controvertido.

Não vejo razão, agora, para modificar tal entendimento.

Dá-se provimento às apelações, no ponto.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 10/08/2002 a 12/09/2011 e 29/05/1998 a 09/08/02;

- à consequente revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (12/09/2011);

- à prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação;

- aos honorários advocatícios.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo, então, ao exame do(s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: a) 29/05/1998 a 31/12/2006, b) 01/01/2007 a 12/09/2011

Empresa: Forjas Taurus

Atividade/função: a) polidor, b) montador

Agente nocivo: ruído de até 99,4 dB, poeira mineral (sílica livre), hidrocarbonetos

Prova: CTPS (evento 1, DOC8 - p. 03); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, DOC3 - p. 10); DSS 8030 (evento 1, DOC21 - p. 10); laudo pericial judicial (evento 1, DOC9, evento 1, DOC22 - p. 36 e evento 1, DOC10).

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06/03/1997 até 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; item 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; item 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: com relação à alegação da impossibilidade de utilização de laudo técnico por similaridade, a mesma não se sustenta, tendo em vista que perícia ocorreu na empresa onde foi prestado o labor.

No tocante à afirmação do perito de que a exposição à sílica, ocorria de forma eventual, a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.

Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Quanto aos riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (Tema STJ 1083).

Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. (...) 2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma. (...)(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. RUÍDO. METODOLOGIA DE APURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). TUTELA ESPECÍFICA. (...)3. O agente nocivo ruído deve ser apurado com os dados trazidos no PPP ou LTCAT preenchidos pelo empregador. Inadmissível que o INSS possa exigir do segurado que as metodologias e procedimentos definidos pela NHO-01 da FUNDACENTRO para apuração do ruído, conforme art. 280 da IN/INSS nº 77, estejam contempladas nos documentos que ao empregador cabe a obrigação de preencher e fornecer ao INSS. (...) (TRF4, AC 5039228-98.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/07/2020).

No caso concreto, quanto ao método de aferição de ruído, foi reconhecida a especialidade do período controvertido com base em prova técnica realizada por profissional habilitado para tanto, cabendo, assim, ao referido profissional a adoção da metodologia de verificação de ruído que conclua ser mais adequada ao exame das circunstâncias laborais particulares do caso.

Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença no ponto.

Direito à revisão de aposentadoria no caso concreto

Tem o segurado direito à revisão da renda mensal de seu benefício, mediante o acréscimo de 05 anos, 03 meses e 24 dias de tempo de serviço, decorrente da conversão do tempo de serviço especial relativo ao período de 29/05/1998 a 12/09/2011 em comum, com aplicação do fator 1,4, bem como à conversão em aposentadoria especial, pois totalizados mais de 25 anos de tempo de serviço especial, a contar da DER (12/09/2021).

Da necessidade de afastamento da atividade especial

No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.".

Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.

Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Ademais, em relação ao prazo prescricional, um pedido de revisão administrativo foi formulado em 12/11/2015 (evento 1, DOC11 - p. 34), existindo comprovação de efetiva ciência do segurado quanto ao seu indeferimento em 16/03/2016 (evento 1, DOC11 - p. 40); no outro, protocolado em 16/08/2018 (evento 16, DOC1 - p. 01), não prova da ciência do segurado em relação à decisão de indeferimento administrativo do benefício.

Vale observar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4.º do Decreto n. 20.910/32:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

Em tal cenário, estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Descontando-se, contudo, os períodos de trâmite dos processos administrativos revisionais, nos quais não corre prescrição, ficam prescritas as parcelas anteriores a 11/04/2013.

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Dá-se parcial provimento à apelação da parte autora, no ponto.

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".

Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - revisão do benefício

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 30 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Conclusão

Parcialmente provida a apelação do INSS para reafirmar a vedação da conversão do tempo especial, posterior a 28/05/1998, em tempo de labor comum, por conta da coisa julgada

Parcialmente provido o apelo da parte autora para reiterar o afastamento da coisa julgada em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 09/08/02, o qual, por restar reconhecido, permite à parte autora à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular. Provido, ainda, para reconhecer a suspensão do prazo prescricional durante o processo administrativo revisional. Honorários advocatícios consoante critérios acima fixados. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003731192v57 e do código CRC 064aee59.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067707-87.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

APELANTE: NEREU DA SILVA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, poeira mineral (sílica livre) E HIDROCARBONETOS. Níveis de concentração dos agentes químicos. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MÉTODO DE AFERIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

4. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Corte Regional.

5. A exposição a poeira mineral (sílica livre), a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos (hidrocarbonetos, poeira mineral (sílica livre) e ruído), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. O processo administrativo de revisão é causa suspensiva da prescrição, nos termos do artigo 4.º do Decreto n. 20.910/32. Assim, iniciado o processo administrativo, fica suspenso o prazo prescricional voltando a fluir somente no seu término, quando constituído o débito previdenciário, ou seja, a data da decisão administrativa definitiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003731193v13 e do código CRC f2426131.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 22/03/2023

Apelação Cível Nº 5067707-87.2020.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: NEREU DA SILVA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 01/04/2023 04:02:01.