Apelação Cível Nº 5001381-03.2020.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JAIR JABLONSKI (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO GUIMARAES CAETANO (OAB RS083983)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS contra sentença publicada na vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo assim decidiu:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos o art. 487, I, do CPC, para os fins de:
a) reconhecer o exercício da atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 04/07/1994 a 05/09/2019;
b) condenar o INSS a:
b.1) conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora, com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (05/09/2019), com RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 25 anos, 2 meses e 2 dias de tempo de serviço em atividade especial até a DER, ficando ciente a parte autora da vedação de manutenção, após a implantação efetiva do benefício, de qualquer atividade laborativa que a exponha aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, sob pena de cessação do benefício (Tema 709 do STF), nos termos da fundamentação;
b.1.1) ou conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, acaso mais vantajoso do que a jubilação especial, computando as atividades especiais ora reconhecidas, convertendo-as em tempo comum pelo fator 1,4, adicionando-as ao tempo de serviço apurado na NB 193.892.106-0, tendo em vista que apurado 37 anos, 10 meses e 14 dias de tempo de contribuição na DER (05/09/2019);
b.2) pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a DER e a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação retrolançada.
As diferenças eventualmente apuradas entre a data do trânsito em julgado e a data da efetiva concessão do benefício administrativamente deverão ser pagas diretamente pela autarquia ré.
Custas isentas. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais serão calculados no percentual mínimo previsto nos respectivos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o valor apurado quando da liquidação do julgado. Esclareço que a base de cálculo inclui somente o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas n.s 111 do STJ e 76 do TRF4).
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$ 6.101,06 (seis mil, cento e um reais e seis centavos) (art. 2.º da Portaria n.º 914/2020, do Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Na forma do artigo 1.010, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC, interposta apelação por qualquer das partes, caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões no prazo legal, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Sustenta o INSS a impossibilidade de reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período considerado em sentença, uma vez que não houve comprovação da exposição da parte autora, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos em níveis superiores aos limites legais de tolerância. Defende, também, a impossibilidade de consideração como especial de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 04/07/1994 a 05/09/2019;
- à consequente concessão do benefício mais vantajoso entre a aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (05/09/2019).
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Exame do tempo especial no caso concreto
A r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Rafael Lago Salapata bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
"(...)
Feitas essas considerações, passo à análise da especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora nos períodos defendidos na petição inicial:
| Período: | De 04/07/1994 a 05/09/2019 |
| Empresa: | COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN |
| Função/Atividades: |  04/07/1994 a 31/03/1999; 01/05/2000 a 23/12/2013 e 06/02/2014 a 31/01/2014: "ligação e conserto de rede de água, instalação, retirada e teste de hidrômetros, ligação, corte e consertos de ramis prediais (tubulação entre a rede pública e hidrômetro); manutenção de válvulas e acessórios componentes da rede de distribuição de água; limpeza de tanques e reservatórios"; 01/04/1999 a 30/04/2000 e 01/02/2014 a 05/09/2019: "ligação e conserto de ramais de esgoto; desobstrução e limpeza de poços de visita e câmaras elevatórias; desobstrução e limpeza de tanques e galerias do sistema de esgotamento sanitário; redes, fossas sépticas e demais áreas de condução e/ou acondicionamento de esgoto" 24/12/2013 a 05/02/2014 - licença saúde 11/09/2008 a 15/11/2008 - auxilio doença por acidente do trabalho |
| Agentes nocivos: | 04/07/1994 a 31/03/1999 Umidade Ruído (90 dB(A) 2h/dia e 98 dB(A) 30min/dia) Radiações não ionizantes (exposição ao sol) Poeiras minerais (fibrocimento com amianto - asbesto) 01/04/1999 a 30/04/2000 Agente Biológico: Esgoto Umidade Ruído (90 dB(A) 2h/dia e 98 dB(A) 30min/dia) Radiações não ionizantes (exposição ao sol) Poeiras minerais (fibrocimento com amianto - asbesto) 01/05/2000 a 31/01/2014 Umidade Ruído (90 dB(A) 2h/dia e 98 dB(A) 30min/dia) Radiações não ionizantes (exposição ao sol) Poeiras minerais (fibrocimento com amianto - asbesto) 01/02/2014 a 05/09/2019 Agente Biológico: Esgoto (bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus) Umidade Ruído (90 dB(A) 2h/dia e 98 dB(A) 30min/dia) Radiações não ionizantes (exposição ao sol) Poeiras minerais (fibrocimento com amianto - asbesto) |
| Enquadramento legal: | - Códigos (ruído) 1.1.6 do Quadro anexo do Decreto n° 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79; 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97; e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.
- Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (umidade) |
| Provas: | CTPS (ev. CTPS6); PPP (ev. 01, PPP15); Laudo de avaliação ambiental (Ev. 01, LAUDO13/14/18/19). |
| Conclusão: | - É viável o reconhecimento da especialidade no período de 04/07/1994 a 05/09/2019, em razão de sua exposição ao agente nocivo ruído, porquanto o nível de exposição a que estava sujeita a parte autora era superior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável à espécie nos períodos (até 05/03/1997, superiores a 80 dB(A), de 06/03/1997 a 18/11/2003, superiores a 90dB(A); e, a partir de 19/11/2003, superiores a 85dB(A) ). Cumpre salientar que, de acordo com a descrição das atividades no PPP e no laudo ambiental, durante os referidos períodos o autor mantinha contato habitual com a fonte de ruído (motobombas, motosserras e esmeril), o que autoriza o reconhecimento da especialidade.
- No que tange à umidade, entendo que a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período controvertido. Impende ressaltar que o agente nocivo "umidade excessiva" está previsto no Decreto n.° 53.831/64 - Quadro Anexo, Código 1.1.3 - e refere-se a atividades profissionais que guardam contato direto e permanente com água, sendo proveniente de fontes artificiais, como no caso dos autos, em que a descrição das atividades da parte autora permite concluir que suas atribuições guardam contato direto e permanente com água proveniente de fontes artificiais.
- A parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade em razão da poeira, durante todo o período controvertido, considerando que o demandante estava exposto ao agente nocivo asbesto, elencado pela Portaria Interministerial nº 09, de 7-10-2014, como reconhecidamente cancerígeno. Destaco que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agente cancerígeno dão ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. Nesse ponto, cabe destacar que, de acordo com a tese fixada pelo TRF4 no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor em relação aos agentes nocivos cancerígenos.
- É viável o reconhecimento da especialidade dos período de 01/04/1999 a 30/04/2000, e de 01/02/2014 a 05/09/2019. porquanto restou comprovada a exposição da parte autora a agentes biológicos, presentes em função da execução das atividades diárias nas redes de esgoto do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES), nas interligações com fossas sépticas e nas galerias de passagens.), conforme destacado no PPP.
- Quanto aos períodos de 24/12/2013 a 05/02/2014 e de 11/09/2008 a 15/11/2008, em que a parte autora esteve em gozo de licença saúde/auxílio-doença, adoto a tese fixada no IRDR Tema 8 do TRF4, com a seguinte redação: "O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento". Dessa forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade desse período, considerando também que se trata de período intercalado com atividades.
- Por fim, quanto às radiações não ionizantes, ocasionadas pelos raios ultravioletas do sol, tenho que, além de a exposição se dar de modo eventual, é inviável o enquadramento por ausência de previsão na legislação previdenciária. |
Convém acentuar que no caso de exposição a ruído acima dos limites legais de tolerância, o STF tem entendimento no sentido de que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE 664335 / SC).
Ainda, quanto ao ruído, no caso, o fato de ter sido apurado no PPP que a exposição se dava de modo intermitente não retira do segurado o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. Isso porque "a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho" (TRF4, APELREEX 5019013-14.2011.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 13/08/2014). Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Em relação à umidade, cabe destacar que esta foi prevista, como agente nocivo, no item 1.1.3 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64. Todavia, deixou de ser contemplada nos atos normativos infralegais posteriores (Decretos nº 63.230/68, nº 72.771/73, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99). Daí não se depreende, todavia, que a exposição a umidade só enseja o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado sob a vigência do Decreto nº 53.831/64.
Isso porque, conforme entendimento sedimentado pelo STJ em recurso repetitivo, "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro" (REsp nº 1.306.113 - Tema nº 534). Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."
Delineados os fatos dentro de tal perspectiva, entendo que devem ser reconhecidas como especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 04/07/1994 a 05/09/2019, uma vez que evidenciada a exposição a agentes nocivos à saúde."
Consoante bem exposto pelo julgador de primeira instância no trecho acima transcrito, o autor laborou na CORSAN junto a redes de água e esgoto, exposto a ruídos, umidade, poeira de amianto e agentes biológicos.
Em relação à umidade, os documentos técnicos concluem expressamente pela insalubridade do labor em decorrência da prestação de serviço em locais encharcados, o que está em plena consonância com a descrição das atividades do demandante.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, respectivamente, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.172/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.
Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença
Os intervalos durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença poderão ser computados como tempo especial, independentemente de se tratar de auxílio-doença acidentário ou previdenciário.
Para o auxílio-doença acidentário, o Decreto 3.048/99 já previa o cômputo do período correspondente como especial, quando o segurado já exercia atividade especial. Remanescia controvérsia quanto ao auxílio-doença previdenciário.
A questão foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, com julgamento realizado em 26/06/2019, firmando-se a seguinte tese:
Tema 998 STJ - O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
Assim, em face do decidido pelo STJ, registrando ser desnecessário o trânsito em julgado do precedente para que produza seus efeitos expansivos, bastando que se conheça o teor do julgamento, e considerando que a parte autora desempenhou atividades especiais em período imediatamente anterior ao afastamento em decorrência do recebimento de auxílio-doença previdenciário, há de se presumir como especiais os intervalos em que esteve em gozo de tal benefício previdenciário.
Por conseguinte, resta reconhecida a especialidade dos períodos em que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença, merecendo ser mantida a sentença nesse aspecto.
Mantida a sentença em relação à especialidade do labor, impõe-se sua manutenção também quanto ao reconhecimento do direito da parte autora à concessão do benefício mais vantajoso entre a aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria especial, desde a DER (05/09/2019).
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento:
(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão
NB: 193.892.106-0
Espécie: a apurar a mais vantajosa entre a aposentadoria por tempo de contribuição (42) e a aposentadoria especial (46).
DIB: 05/09/2019
DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.
DCB: não se aplica.
RMI: a apurar.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002198523v6 e do código CRC 5d2db3ac.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 4/12/2020, às 18:17:51
Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:39.
Apelação Cível Nº 5001381-03.2020.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JAIR JABLONSKI (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO GUIMARAES CAETANO (OAB RS083983)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS umidade, biológicos, RUÍDO E poeiras minerais. CÔMPUTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL e por tempo de contribuição. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição a umidade, agentes biológicos, poeiras minerais e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. É possível o cômputo, como especial, de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença se, no período imediatamente anterior, estava desempenhando atividades classificadas como nocivas, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em questão submetida à sistemática dos recursos repetitivos.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6.Preenchidos os requisitos necessários à concessão tanto da aposentadoria especial quanto da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, tem o segurado direito ao benefício mais vantajoso.
7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
9. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002198524v3 e do código CRC 677c0334.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 4/12/2020, às 18:17:51
Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:39.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/11/2020 A 02/12/2020
Apelação Cível Nº 5001381-03.2020.4.04.7115/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JAIR JABLONSKI (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDO GUIMARAES CAETANO (OAB RS083983)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/11/2020, às 00:00, a 02/12/2020, às 14:00, na sequência 260, disponibilizada no DE de 16/11/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:39.