PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. LEI Nº 9. 032/95. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

PEDRO COLETT ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 05/12/2012, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da entrada do requerimento administrativo (DER), formulado em 27/01/2012, ao fundamento de que o INSS deixou de considerar os períodos de 01/11/1972 a 22/12/1972, de 01/11/1975 a 19/03/1979, de 21/11/1979 a 12/04/1980 e de 08/03/1980 a 03/10/1981 como tempo de serviço especial. Defendeu que com o cômputo dos aludidos períodos e a conversão em especial dos períodos em que exerceu atividades comuns faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER. Sucessivamente, postulou a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando em 06/08/2014, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para: a) declarar que o autor trabalhou submetido a condições especiais no período de 19/01/1982 a 16/11/2011; b) condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial em favor do autor, podendo a RMI do benefício ser calculada tomando por base data que mais favoreça o segurado; c) condenar o INSS ao pagamento dos atrasados, desde a data do requerimento administrativo (27/01/2012), atualizados monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros aplicáveis às cadernetas de poupança, incidentes a partir da citação, à taxa de 0,5% ao mês caso a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano nos demais casos, os quais deverão ser capitalizados mensalmente; d) condenar o INSS a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data de prolação da sentença; e) condenar o INSS a ressarcir os honorários periciais. Não houve condenação em custas. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Irresignadas, as partes apelaram.

A parte autora requereu o provimento da apelação para que seja reconhecido o direito à conversão da atividade comum em especial exercida até 29/04/1995, para fins de aposentadoria especial.

O INSS, por sua vez, afirmou que não restou comprovado o tempo de serviço especial, pois não demonstrada a submissão do autor à ação de agentes agressivos nos moldes fixados pela legislação previdenciária, especialmente diante da utilização de equipamentos de proteção individual eficazes no desempenho da função, os quais neutralizaram os efeitos dos agentes nocivos detectados no ambiente de trabalho. Ato contínuo, defendeu a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91. Na eventualidade de ser mantida a condenação, requereu seja afastada a capitalização de juros.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Frisa-se que embora o manuseio do elemento cimento não esteja especificamente citado como agente nocivo nos Decretos 53.381/64 e 83.080/79, que regem, quanto ao período, a exposição do segurado para fins de reconhecimento da atividade especial, mas somente a atividade de fabricação de cimento (código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79), pode ser reconhecida sua nocividade em face da composição altamente prejudicial à saúde desse material.

Assim, ainda que não estejamos diante da especialidade em face da categoria profissional na construção civil, código 2.3.3 do Decreto 53.381/64, estamos diante do manuseio habitual e permanente do cimento.

Este compõe-se, basicamente, de cal (CaO, que figura numa porcentagem de 60 a 67%, proveniente na maior parte da decomposição do carbonato de cálcio), de sílica (SiO2), de 17 a 25% e de Alumina (Al2O3), entre 3 a 8%, contendo, ainda Fe2O3, SO3, MgO, K2O, Na2O, Mn3O3, P2O5 e Ti2O2, em menores quantidades, em conformidade com a descrição química do cimento encontrada na obra "Concreto de cimento", de E.G. Petrucci, São Paulo, 1968, p. 3-5.

Há que se referir, ainda, a elevada alcalinidade e causticidade destas substâncias que causam enfermidades e doenças orgânicas, principalmente de pele e vias respiratórias, em conseqüência do manuseio e dos respingos de tais agentes sobre a pele e da inalação de suas poeiras, especialmente a do cimento.

Outrossim, saliente-se que a alegação no sentido de que se mostra necessária a explicitação da composição química e da concentração dos agentes a que o segurado esteve exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 a 06/05/1999 e o Decreto 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.

Vejamos.

A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:

O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.

Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.

Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:

Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:

A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece: